【论道】王晨光：食品安全法制若干基本理论问题思考

来源：《法学家》2014年第1期

责编：牧野

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摘要：食品安全在我国从来没有像现在这样备受质疑，也从来没有像现在这样受到高度的重视。越来越多的人认识到在众多食品安全治理的手段和机制中，运用法治手段治理食品生产、流通、经营和消费是食品安全的可靠保障。这样可以有效地解决食品从生产到消费所涉及的部门多、环节多、生产经营者多、地域跨度大等问题，形成一体化的食品安全治理体系。为此，首先需要回应食品安全法制的几个基本理论问题，才能有针对性地建章立制，形成良好的食品生产经营全过程的法治状态。

  一、食品安全法的性质和立法定位

食品安全不仅关系到消费者的经济利益，而且直接关系着人民的生命和健康。可谓一餐一饭，关乎“重大的基本民生问题”[1]。在这一意义上，食品安全是我国进入小康社会的标志；没有食品安全，就不可能实现中国梦。

　　 首先，《食品安全法》是食品安全法治的基本法律。之所以说它是基本法律，是因为《食品安全法》所要调整的范围远远超出了某一领域或某个专部门的范围。食品产业横跨农业（包括渔业和林业）、工业和商业（包括进出口行业）多个领域，其相应的主管和监管众多，其中既要依赖市场机制的作用，又要发挥行政管理和社会监督的功能。因此，《食品安全法》的修订有必要跳出“非基本法”的概念，要起到综合规范和调整食品生产、流通、经营和消费的所有环节、领域、区域和部门的基本法作用。

　　 其次，《食品安全法》涉及行政法、民法、商法、刑法等多个部门法领域，与这些部门法中的众多条文具有密切的关系，甚至其很多条文本身就分别具有行政法、民法、商法、刑法的性质。因此它不是单纯的“行政法”，而是要把不同部门法的规定纳入一部法律，具有多重性质。这就需要从立法上注意与其他法律相关规定的衔接，从执法上注意多部门在整个食品生产、流通和经营全过程的协调一致，形成全过程、全方位的监管体系，并从司法上注意食品领域的独特性，强化对食品犯罪的处罚力度。例如，现行《食品安全法》中仅有第98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，与现有刑法和有关司法解释的衔接性较差，也造成了对违反《食品安全法》的犯罪行为处罚不力的状况。

　　 其三，《食品安全法》的实施具有跨地域和部门的特点，各个地区和部门在执法和对食品行业的监管过程中都发挥着不可或缺的作用。如果把《食品安全法》定位于规范具体部门（如国家食品药品管理局）或具体领域（如食品加工和流通）的工作，就难以真正建立科学有效的食品安全监管体系，也难以消除食品安全问题层出不穷的困境。

　　 基于上述原因和食品安全在我国社会发展中的重要性，有必要把《食品安全法》从由全国人大常委会通过的“非基本法”升格为全国人大全体会议通过的“基本法”。这样才能够更有效地解决《食品安全法》（非基本法）与诸如《刑法》（基本法）的对接，并根据新的《食品安全法》修改《刑法》有关规定或制定专门的惩罚食品安全犯罪的《刑法》修正案。“食品药品监管体制改革，核心就是‘整合’、‘统一’、‘加强’。”[2]《食品安全法》的法律位阶如果不提升为“基本法”，就很难消除多头管理体制的弊端，很难形成食品安全监管的无缝衔接。

 二、食品安全与监管的关系

　　 食品的安全性和营养性是食品生产、流通、经营和消费的灵魂，其中安全性是营养性的基础，因而是最核心的特性。任何违反安全标准的食品都意味着丧失了食品的基本属性，因而就不应投入市场，不应出售给消费者食用。

　　 食品的安全性是从哪里来？每当食品安全成为社会关注的热点问题时，社会大众和监管部门的第一反应往往是“乱世用重典”。那么，食品安全是重典治理出来的吗？显然，安全的食品不是监管或惩罚出来的，而是生产出来的。食品安全的治理乃至重刑的作用是确保食品生产经营者在生产经营过程中以食品安全性为根本宗旨，生产经营出安全食品。《食品安全法》的作用也是如此。因此在处理食品安全问题时，不能以是否处理了责任人为最终目的；在修订《食品安全法》的过程中也不能仅仅以是否完成了法律上的完善为目的，而应当以是否建立了确保食品安全的生产经营制度和机制，从而确保生产和经营的食品以安全性为最终目的。可见，建立食品安全法制并非目的，而是确保生产和经营的食品具备安全性的制度保障。

　　 保障食品安全的法制虽然不能直接生产出安全的食品，但它是食品安全不可或缺的制度保障。因为在市场环境中，追逐利润是市场主体从事市场活动的主要动力。追逐利润可以给生产经营者正面的信号，即通过产品的质量和安全性提升其产品的档次和知名度，并占据更大的市场份额，从而成为提高产品质量和安全性的动力。但是追逐利润也可能给生产经营者负面的引导，即通过偷工减料，甚至弄虚作假或使用有害替代品来降低经营成本，从而达到获取更大利润和市场份额的目的。市场不会自动把市场主体变成具有良好道德情操的生产经营者，市场本身也会造成无序或恶性竞争状态，因此需要多种社会规范体系，如道德体系和法制体系，来扬善抑恶，确保建立良好的市场机制。在关乎国民健康和社会发展的食品生产经营领域，如何确保食品生产经营者能够接受市场的正面信号，在保障食品安全的基础上获取利润和市场份额，确保其不受市场负面信号的诱导，不以牺牲食品安全为代价来获取利润和市场份额，就成为食品安全法制的重要使命。

　　 在明确了食品安全与监管之间的关系后，有两个问题值得注意。第一，食品监管应当与市场机制相吻合。食品的生产、流通和经营是市场化的活动，政府对食品安全的规制和监管是政府通过行政和社会的力量，对市场正面效果和功能的发扬，对负面效果和功能的抑制。因此，政府对食品生产经营活动的规制与监管必须法律化，也必须符合市场运行的基本规律，即食品安全法制应当充分发挥法律的规范、引导、惩处、教育和建制的作用，政府在尊重市场规律的基础上依法进行规制和监管。第二，食品安全法制的作用不仅仅是处罚，而更应当关注确保食品安全生产经营的良好市场机制的培育。规制和监管实际上也包括对良好市场的培育。在修订《食品安全法》的过程中，应当拓宽视野，不仅关注“乱世用重典”，而且更加关注确保食品安全的良好市场机制的培育和形成。

三、加强食品行业生产经营者的法律责任

　　 食品安全是生产出来的，那就需要通过法律制度加强并落实食品生产经营者在生产、流通和经营过程中相应的法律责任，强化其食品安全意识。由于我国食品生产、流通和经营处于主体多样化的现状，因此需要对其进行类型化的梳理。我国食品行业的主体大致上可以按照规模划分为大中型食品企业（包括外资和合资企业）、小型食品企业、小作坊式的食品生产经营组织、个体食品生产经营者；按其法律性质可以分为法人、合伙、个体工商户和无照经营者；按照生产经营的领域可以划分为从事食品原料（农林牧等）生产、食品生产和加工、食品流通和存储以及食品销售的各种生产经营者。

　　 对于不同领域的生产经营者，监管的内容、标准和程序应当分别制订和实施，即分类管理。在分类管理的基础上，还应当根据生产经营者的规模和性质进一步细分。规模划分与性质划分可以大体＿上相对应，即大中小型食品企业都是企业法人（包括国有、合资和民营），有些小型企业和经营组织是个人合伙，大多数个体生产经营者是个体工商户，而没有获得任何食品生产经营许可而从事这些活动的则是无照经营者。食品生产经营在我国呈现遍地开花的局面，若按照其规模和性质，有针对性地采取分类管理的模式，则可提高法律监管水平，有效地保障食品安全。

　　 分类管理模式的思路可以体现在新的《食品安全法》之中，其具体方案则需要在细则或具体工作方案中加以规范。但是不论其规模和性质如何，凡是从事食品生产、加工、流通和经营的主体都必须承担保证食品安全的法律责任。2013年国务院颁发的《关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确提出要“建立生产经营者主体责任制”，“建立健全督促生产经营者履行主体责任的长效机制”。[3]这种“主体责任制”准确地抓住了食品安全的关键环节，即生产经营过程是食品安全的决定因素，食品生产经营者必须要承担保证食品安全的首要法律责任。在法律上是将其规定为“主体法律责任”、“首要法律责任”还是“主要法律责任”，或是规定生产经营者为“第一法律责任人”、“首要法律责任人”还是“主体责任人”，则是可以进一步讨论的立法技术问题。通过这种规定，要使每一个食品生产经营者都树立起明确的法律责任意识。生产经营食品确实与其他非直接进入体内并影响人的生命健康的产品不同，因此每一个从事食品生产经营的企业和个人，都应当在进入这一行业时就被明确告知这一责任。政府监管部门在审核其准入的过程中应当承担明确告知的义务，每一个生产经营者也必须明白并承诺对食品安全的主体责任。

　　 明确生产经营者的主体法律责任意识仅仅是第一步，更为重要的是督促它们建立健全内部监控机制。意识要通过制度才能够得到切实保障。我国《食品安全法》第32条、第34条分别规定了“食品安全管理制度”和“从业人员健康管理制度”。这些规定主要是针对企业或具有规模的生产经营者，对于大量分散的个体工商户则很难形成有效的制约；而且对规模企业而言，笼统的“管理制度”似乎也没有明确的要求，难以落实。在修订《食品安全法》时，不妨借鉴金融危机后各国政府对金融机构加强监管，要求其必须建立“风险内控机制”的经验，在法律上要求所有从事食品生产经营的企业和组织（个人合伙等）都要建立健全内部的食品安全监控机制，包括安全监控队伍（人员）、监控制度、监控程序、安全风险预警和应对措施、信息保存和披露方式等内控机制。政府和社会监管机构则负有对机构内控机制进行督促、培训、检查和处理的责任。这样可以把现在主要依赖外在监管的食品安全监控模式变为主要依赖内在监控的模式，并把食品生产经营者的主体责任落到实处。对于大量没有组织形式的个体工商户和其他生产经营者而言，也应当有针对性地要求其建立健全相应的确保食品安全的标准、程序和措施，如有违反，有关监管机构就可以进行处理。

　　 建立并落实食品生产经营者主体责任还需要对其责任构成进行探索。一般民事和刑事责任的认定都需要有危害后果的发生，而食品安全责任不一定都要有危害后果的发生。只要有违反相关法律和相关规定的标准、程序和方法进行食品生产经营的，就应当像处理“醉驾”那样，以其行为进行处罚，而非以是否产生致人生病或死亡为判断标准。例如在欧洲2013年发生的“马肉事件”中，虽然在牛肉中搀杂马肉后并没有出现“有毒”、“有害”的物质，也没有造成人身健康的损害后果，但是这种有意搀假和伪造信息的行为已经违反食品安全的法律规定，构成了违法犯罪，欧洲各国纷纷予以打击。[4]因此，对于违反食品安全法制的行为构成应当按照行为犯的要件进行规范，这样更符合食品生产经营的规律。

　　 对于流动性强、卫生意识差、安全保障弱的食品个体生产经营者和小摊贩，也应当积极将其纳人法律治理的范围。这就需要各个地方主管部门承担起监管职责，制定具体的具有操作性的实施办法或地方法规，建立明确的市场准入和安全监管制度。[5]对于没有获得从事食品生产经营资格的个体经营者和小摊贩，除法律和政策另有规定外，应当依法制止其食品生产经营活动。对此全社会应形成共识，逐步改变食品行业无序进入和无人监管的乱象。

 四、建立全社会共治的有效联动机制

食品生产经营不仅在参与主体上呈现多样化的形态，而且在涉及领域、地域和监管机构方面呈现出分散化和碎片化的局面。例如，牛奶、肉类等初级农副产品的生产往往与个体经营联系在一起。这种状况给我国食品安全治理带来了巨大的困难。如何形成社会共治的联动体制就成为食品安全治理成败的关键。面对这种分散化和碎片化的格局，如果仅仅依靠政府机构治理，显然是不现实的。因此除了上述强化食品生产经营者的安全内控机制外，还应当调动与食品生产经营有关的机构、组织和人员的积极性，建立全社会共同治理的联动机制。

　　全社会共治联动机制的中枢是政府监管机构。它负责制定食品安全标准、审批市场准入资格、监管从田间到餐桌的各个生产、流通和经营环节和全过程、监管食品生产经营的信息、防范食品安全风险、查处违反食品安全行为等，同时还应当负责建设社会共治的联动机制，确保其有效运行。政府职能部门的监管需要科学配置监管力量，“根据各监管环节、各层级要实现的功能和目标来设置机构、配备人员。要把监管资源向上游倾斜，力量下沉，增加生产加工环节的一线巡查执法力量，在源头构筑有效的监管防线。”[6]政府监管部门还需要进行有效的协调，消除部门利益、地方保护等体制束缚，实现统一监管。国务院《指导意见》明确提出：“省、市、县级政府原则上参照国务院整合食品药品监督管理职能和机构的模式，结合本地实际，将原食品安全办、原食品药品监管部门、工商行政管理部门、质量技术监督部门的食品安全监管和药品管理职能进行整合，组建食品药品监督管理机构，对食品药品实行集中统一监管，同时承担本级政府食品安全委员会的具体工作。”[7]尽管新的食品药品监督机构已经成立，但是与形成真正统一的食品安全监管体制还有很大距离。一是农业等生产食品初级产品的领域并不在食品药品监管机构的管辖范围内，外贸海关等食品检验和查处个体食品生产经营者或小作坊的权限也不在食品药品监管机构，因此如何形成众多政府监管部门的有效合作仍然需要探索，真正形成“统一监管”的机制，并在法律上将其确立。二是我国地域广大，从中央到地方各级政府层级分明，在中央政府部门权力下放的过程中，新的国家食品药品监督管理总局也有意把一些监管审批权限下放给地方。这里确实有一定的科学规律和道理，但是权限下放也必然出现由于地方保护主义等原因而造成各地监管不统一的问题，而监管不统一又势必造成食品安全的潜在风险。针对上述现象，有必要强调建立“统一监管”制度，把主要监管职能尽可能地集中到国家食品药品监督管理总局及其地方直属机构中，在各级政府的组织领导下，形成统一的和垂直领导的食品药品监管体制。如果这一垂直的统一监管体制在当前无法建立，至少也要明确建立“监管标准”、“监管程序”、“市场准入”、“法律责任”和“执法力度”的统一。

　　 其次，各种食品行业协会、职业团体、有资质的监察机构等社会组织和第三方应当在政府支持下发挥行业自律、行业标准制定、行业内部监督、行业培训等作用。随着政府职能转变，一些政府承担的监管工作应转移给行业协会等社会组织来承担；政府通过支付经费或购买其服务等形式发挥这些组织的作用。这样不仅能够使得政府监管机构集中力量和精力管好政府该管的事，还能够发挥社会组织的积极性和作用，形成良性的全方位监管态势。

　　 其三，消费者保护协会和广大消费者群体是食品的消费者或其代表，是发现食品安全问题的众多触角。如果食品安全问题没有在市场流通等环节中被发现，他们就是最直接的受害者。因此对于维护消费者权益的诉求必须要给予高度重视并及时反馈。尽管《消费者权益保护法》赋予他们通过协商、仲裁或诉讼等途径以解决其诉求的权利，但实践中这些纠纷往往被视为个体消费者保障其权益的个案，而没有形成对相关食品安全进行监管的连锁反应。在修改《食品安全法》的过程中应当在保护个体消费者权益的基础上，更加强调食品安全监管联动机制的建设，使得消费者成为发现食品安全问题的尖兵，从而使被发现的个案触发相应监管机制联动反应，形成有效的全社会共治。

　　其四，使通过非诉讼和诉讼渠道解决各种食品安全纠纷的机构，即调解、仲裁等组织和司法机关，在解决个案并通过个案推动食品安全法治中充分发挥裁判者的作用。

　　 如果以政府主管机构为中枢，把上述机构、组织和人员在食品安全监管中的作用有机地组合到一起，依法承担相应的监管职能，加上食品生产经营者作为主体责任人和内部监控的作用，就能够形成食品安全联动机制，形成全社会共治的体制和氛围。

 五、食品安全法制的基本原则

根据食品行业的特点，食品安全法制应当遵循以下基本原则。

1．食品安全至上原则。它要求所有食品生产经营者必须把食品安全放在高于其他诸如追求利润等目的之上，以安全性统领所有食品生产经营活动。它应当贯穿于食品安全标准的设定、生产经营者的准入、生产经营过程的监控、风险的防范和治理、纠纷处理等所有领域和活动。
　　2．预防为主原则。食品安全问题一旦出现就会造成损害结果，因此预先防范可能出现的食品安全问题是最好的保障食品安全的方法。根据这一原则，应当建立食品安全风险评估制度、生产经营者内部监控机制和及时反应的安全应对等机制。
　　3．食品生产经营者承担主体法律责任的原则。如前所述，食品安全是生产出来的，因此食品生产经营者对食品安全应当承担首要法律责任。具体而言，这些主体责任包括自行监控的责任、对社会公众和消费者健康所负的责任、企业社会责任、因食品安全问题产生的民事、行政和刑事责任。食品生产经营者承担主体法律责任并不意味着免除其他参与者或监管者应负的法律责任。其他参与者和监管者违反法律规范，也应当依法承担相应的法律责任。
　　4．全程监管原则。它意味着监管机构应当对食品生产经营的全过程进行监管，不仅要监管生产经营的节点或结果，而且要监管生产经营的全过程；不仅要进行资料审查等静态监管，而且要对生产经营的过程进行动态监管；不仅要采用检验审批等传统手段进行监管，而且要采用信息技术等手段建立食品安全信誉体系、安全预警和责任追究等机制。
　　5．政府主导和社会共治原则。它要求发挥政府机构的主导作用，发挥生产经营者确保食品安全的主体作用，发挥其他食品安全监管社会组织和人员的参与作用，实现食品监管无缝衔接，建立有效的食品安全监控社会联动机制
　　6．信息公开和及时反映处理的原则。信息公开能够保证监管机构和社会公众的参与，建立有效的信息溯源机制，形成食品行业的信用体系，把食品生产经营者的主体法律责任和其他机构的相应法律责任落到实处。
　　7．严格执法原则。食品安全隐患和风险的存在往往是由于监管部门监管不到位或执法不严。没有严格的依法监管，就会形成错误的信号和误导，产生“劣币驱逐良币”的负面效果。因此严格执法是食品安全法治的支点。对于我国食品安全问题迭出和违法成本小于可获利益的现状，严格执法更具有现实必要性。

 [1]汪洋：《食品药品安全重在监管》，《求是》2013年第16期，第3页。
 [2]同注[1]，第4页。
 [3]《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》（国发[2013] 18号），载中华人民共和国中央人民政府网http://www. gov. cn/zwgk/2013-04/18/content-2381534. htm, 2013年10月8日访问。
[4]See Per Nyberg and Steve Almasy, “EU officials to meet about horsemeat scandal”，from CNN website http: //edition. cnn. com/201302/11/world/ europe/uk-horse-meat-probe/ind ex. html? eref＝edition, visited on December 6, 2013.
 [5]例如，宁夏、河南、湖南、广东等地就制定了相应的《食品生产加r.小作坊和食品摊贩管理办法》。
[6]冯鸣：《食品安全监管体系的短板与解决路径》，载《光明日报》，2013年8月8日。
 [7]同注[3]。
 [8]参见付子昂：《记者手记 安全的食品是生产出来的》，载《中国医药报》, 2013年8月12日；周照：《七大维度全程控制保障食品安全》，载《南方日报》，2012年9月27日；《食品安全是企业生产出来的，不是监管出来的，企业要敬畏法律》，载《东方早报》，2012年5月29日；张晓松：《安全的食品，不是监管出来的？》，载新华网http://news. xinhuanet. coin/mrdx/2005-08/22/content-3387298. htm, 2013年9月25日访问；雅洁：《大学教授：好食品是生产出来的不是监管出来的》，载中财网http : //www. cfi. net. cn/p201 303 1 4000653. html. 2013年9月25日访问。