No.813 张田田 | 《大清律例》律目研究·自序

距今345年的康熙十一年（1672）四月初五，时值姚文然就任刑部长官不久，一起盗窃案件交由刑部现审，犯人偷砍一棵柳树并弄回家，树是官府的，于是刑部司员依照“大清律”中的“窃盗”规定，计赃论罪：所伐柳树估价不足一两，判刑杖八十，刺“盗官物”三字。

此案已了，姚文然与陕西司郎中王明德讨论起盗贼刺字之律，熟悉律例的王明德侃侃而谈：律正文中不言刺字，则情节虽属盗窃，仍要按律科刑而免刺。其法理依据是“准盗论”根据“名例律”规定，“但准其罪，不同真犯”，处罚上往往轻于所准据之罪：“盗田野谷麦”条，盗田野谷麦菜果及无人看守器物者并计赃准窃盗论，免刺。“发冢”条，其盗取坟茔上器物砖石者计赃准凡盗论，免刺。

姚文然眼界大开又将信将疑，归家查明代律学家王肯堂所著《笺释》，果如王明德所言，从此追悔不已。

姚文然翻阅的清律，应仍是清初顺治朝颁行的律典，基本全盘照搬明律，所以可参考明人法律注释。察觉自己此前对律典不够熟悉的姚文然，此时于家中秉烛读律，诸条翻检，遍查包括“准盗”在内的有关“窃盗”规则：从“刑律”篇（总第六篇）“贼盗（上）”的“盗园陵树木”条中小注称“系官者加，计赃准窃盗”，追索到“户律”篇（总第三篇）“田宅”门“弃毁器物稼穑等”条下，这才找到了最符合“盗伐官柳”情节的规范：

善任言官的姚文然，此时始知律例之幽深。作为科举社会选拔上来的人才，他熟读儒家经典，亦能通晓律例，但律典体系，不经研读，难以蠡测，因其条文分文别类的方式有时出人意料：一般人都以为，官树即是官物，擅自伐官府之树并据为己有，即属于盗窃官物，于是从刑部现审司官到长官姚文然都认为，此犯有“窃盗”情节，量刑适用“贼盗”门中“窃盗”条律的盗官物加二等条款，殊不知两点错误已悄然产生：盗伐树木，虽文本上有“盗”之名目，而律中具体规定却为“故意毁伐树木”，并未规定在“贼盗”门，而是收入“田宅”门，此其一；“田宅”门中的“弃毁器物稼穑等”这一条，其中规定，故伐之树木“系官物，加准窃盗赃上二等”，此一“准”字要回到首篇“名例律”去把握，即表明“不在刺字之限”，于是“主刑”虽依“窃盗”赃而定，但“附加刑”即“刺字”则本应因“准”而免，此其二。

史载，姚文然至此，喟然长叹。所叹者何？个案判决上，三犯窃盗者绞，以曾经刺字为凭，误刺一次字，是去人性命三分之一。法律适用上，他起初以为，窃盗之条不过就本律查看，“误以为官树即官物耳，岂能知毁伐树木系官物加准窃盗赃上二等，乃在户律田宅之条哉”。

姚文然所叹，并非无因，如果按照现今刑法典的排序而言，办案中极为常用、从标题上也较能顾名思义的“窃盗”一条，按乾隆五年律，在总第六章总第269条，此条在唐律十二篇的“贼盗”篇（第七篇）中即设；而“弃毁器物稼穑等”条，则是清律的总第三章总第98条，此条应是明代据唐律而修，唐律中相关一条在“杂律”篇（第10篇）。由此可见，“盗砍树木”与盗窃财物分开规定，且两类情节归入不同篇章，是由来已久。多少年来，除姚文然自曝其短，及时纠正，[2]不知还有多少法官犯错而不言，甚至犯错而不自知？

“盗”的情节多样及由此产生的判决疑难，无独有偶，刑部司官王友亮在办理一起盗祖坟树木案时，也遭遇了问题。所不同的是，被盗树木非公家财产而是私人所有，但“盗赃”性质特殊，导致法律适用上也不适宜用“窃盗”条。在中国古代宗族社会中，“盗家财”不同于“做外贼”，于是“窃盗”条以外，便专设了“亲属相盗”一条，规定：

王友亮自述其办理某甲盗伐祖父坟木二株，依律治罪，估计是科以笞杖之刑。书吏进言，称还应当刺字，王友亮说法律无此规定。同期又有浙江司某乙犯案，也是盗祖坟树，情节与某甲同，而浙江司官员比照“窃盗”律例已经刺字。满主事五泰迷惑不解。王友亮类比“亲属相盗”之条而辨析立法之意：子孙盗祖、父财，被盗长辈一般会在家责打子孙而不对外张扬，究其原因，无非是不忍心让子孙担上盗窃的名声。这样看来，祖、父或生或死，子、孙“家贼”的性质并无不同。况且法律规定的刑罚上，也体现出盗家财与其他窃盗的区别，立法之意是虽欲痛惩子孙不肖，仍期待子孙将来悔过自新。如今将盗家财者刺字，则是认定其人为盗贼，恐怕就要伤已死祖父之心，绝子孙自新之路。执法者不可根据一己之意而擅为增减，使盗家财者蒙刺字之难。五泰称是，又对王友亮说：“某甲、某乙，都是贫而无赖之人，受刑释放以后，还会再犯被捉，等到那时，检查前案，长官定会赞同刺字的做法，到时你我二人都会被处分，我与你分担责任。”果如满主事所言。王友亮和五泰被吏部判定各罚俸六个月。再修例时，又增添了不得以赃少罪轻免刺之条。查清律，所增修的条例附于“窃盗”条。[3]

此案意在言外：同为办案者自述，相比姚文然办案中体现出来的王明德对律典体系的深刻把握，王友亮办此案，则体现从浙江司将某乙刺字之司官及赞同这一做法的刑部长官，到认为子孙盗祖坟树木应免刺的王友亮及赞同其做法的五泰，诸多刑部官员并未参透律典，或有意规避特定条文，并因此在法律适用上不周全。

在王友亮看来，问题体现为：是机械地判定“盗祖坟树木”为“窃盗”并根据“窃盗”条计赃论罪并刺字；还是灵活地参照“亲属相盗”条将盗在世长辈家财“免刺”之意扩大到盗已故父祖坟上树木情节上，并据此轻判。实则就情节而论，“盗园陵树木”条，与案情更为切合。雍正三年修律者解释，“此重园陵树木而兼及民间坟茔也”，[4]其下附条例针对“凡子孙将祖父坟园树木砍伐盗卖”之罪，康熙五十七年规定“照违令律治罪”，乾隆二十一年改为“一株至十株，杖一百，枷号三个月，计赃重者，准窃盗从重论”，其后仍有修订。则砍祖坟树乃是“计株论罪”，且从无刺字之说，原则上，刑部官员所办皆非。

转换视角来看，则某甲之案和某乙之案的判决，在情理上，又皆有所得：王友亮办某甲案免其刺字，视死如视生，站在被盗父祖的立场上原宥行窃子孙，是以轻判，在情在理；浙江司司官办某乙案，援引“窃盗”条，则相较“盗园陵树木”条“子孙将祖父坟园树木砍伐盗卖”十株以下杖一百、枷号三个月的“又打又枷”处罚，计赃论罪而刺字可使某乙受杖刑后便重获自由。这样看来，难道绕开“盗园陵树木”专条，或援引“窃盗”律，或参考“亲属相犯”法意，是刑部官员心照不宣地“以刑制罪”而从轻判决？如今已不得而知，但能看出，清律规则的丰富，以及法律条文之具体，尤其是诸多断罪名目关系之复杂。[5]

解释以适用律例是古人的任务，解析并参悟律典的意义则是今人的使命。笔者在本校法律史学硕士研究生的答辩现场，宋婕同学选题是从清代女性为被害人的案例出发，借助《刑案汇览》案例汇编来收集和整理资料，其对案例的选排便接受了审视。一位教授提问：女性受害的类型，按罪名分，为何有“杀死奸夫”一类？从罪名看，“杀死”的是“夫”而非“妇”，与选题何干？学生不得不从清代条例依附律典目录的组织和案例集的对应编排说起，解释说“杀死奸夫”包罗的“条例”中有为数不少涉及“奸妇”被杀伤的条款，而“夫杀妻”与“妻杀夫”载于同条则是有籍可考的唐律以来的传统，此条在明清律中被冠以“夫杀死有罪妻妾”之名，其中同时规定了对妻妾杀夫的处罚。普遍的“杀人”与特殊的情境，特例中对立相杀的情节载于同条而刑罚悬殊，这种处理方法的便利与不便，古今理解恐怕已大相径庭。今人此问延伸开去，突出的正是不可一笔带过的古代立法思路及成因。

中国古代法官也未必皆能领略律典全貌，以现今眼光分析，部分原因在于，清律对于清人，或多或少也是历史的东西，因其多继承自唐明律。刀笔先生习焉不查，未必知其所以然，循吏儒生参以己意，料想其所当然，未必知其本来面目。律难读，律意难知，律典之成就非一日之功，即便五年一小修，十年一大修，内容次第更新，案例逐年累积，目录体系则长时间不变，这是清代立法的事实，这是如何做到的，尤其是，怎样在大量官员不甚了解律典全体的背景下，实现“罪刑法定”的判决依律以及“罪刑相适应”的“同案同判”？

律典即是古代法律世界中的经典，律学的基本问题亦应是法史研究中的经典问题。[6]哪怕从立法与“教条”走向司法与社会是大势所趋，但在行走的途中，也不妨三思。官方典章永远有其不可磨灭的影响，即便流于形式、成为具文，那具文、形式的存在本身也有其意义、有待解读。以断代观法制，是否忽视重要转折前的伏线？将材料弃之不用前，是否经过充分的解读？笔者因此服膺赵晓耕教授之语：“法律制度史研究的基础和中心，应该是传统律典。理解和掌握传统律典本身以及其中体现的古人的立法技术、立法理念乃至价值观念、意识形态是我们运用各种研究方法从各种视角解读传统律典的基础。……传统律典本身的研究，这是法律史研究安身立命之本，亦是法学的法律史研究应有的旨趣。”[7]

今人研究古代法制，无论是探讨“实践与背离”，还是辨析判决依法或依情理，极少有全不涉及律典的。“皓首穷律”，逐条探讨，笔者不能。退而求其次，研究数千年来凝固的最堂皇的立法成果，即集法理与律意于寥寥数字中的律典的目录体系，求得变与不变之关键，兼顾此罪与彼罪之分界，似乎更加可行。“律”的弹性、韧性和生命力何在，可从百年间始终不变，[8]千年里又面目全非，[9]数十年间沧桑巨变[10]的东西说起——律目。