[德]菲利普·黑克（
Philipp Heck
）
施鸿鹏译
译
者为复旦大学法学院副教授
一、 纲要
二、 法律元素之间的因果性
三、法官的个案判决
四、法学的构造
五、结语
亲爱的同学们，尊敬的各位听众：
相比其他主题，本次客座演讲（Gastvorlesung）的主题对我而言别具意义。它所涉及的并不是高校学者所研究的众多问题当中的某一个，而正是本人毕生事业之所在。从我的教授资格论文起，我就开始在课堂上、理论研究及现实运用，尤其是关于债法和物权法的两本《概要》中，为
利益法学
的方法而辩护。很高兴今天能够在新的听众面前讨论这一方法。当然，为免诸位听完之后感到失望，我在此需要先就演讲的内容说明一些限定。
利益法学是实用法学的一种方法论。其目的在于揭示法官在个案判决过程中应当遵循的原则。因此，对于想要协助为法官们的工作提供准备的研究者而言，其同样具有意义。不过，利益法学并不是一种生命哲学（Lebensphilosophie），也不是人们所说的
法哲学
的组成部分。我们的学说有时候也会被人们批评，我们一直在谈论利益的衡量，但我们既未给立法者提供任何一般标准，也未向其提供能够得出法秩序的生活利益的排序。的确，我们没有给出过这样的排序，即便是今天，你们也不会听到这样的排序。因为我们从未给自己设定过如此崇高的目标。我们是要为法官服务，而法官无需自由地创设出一个新的法秩序，而是应当在一个既定的法秩序中，一起为实现公认之理念而努力。因此，我们方法的目标其实是受限制的，尽管它本身还是十分重要的。
由于时间紧张，对于方法论问题我也只能限定于基本观念。一个小时是讲不完方法论的。关于细节问题的讨论，我也只能请大家去阅读相应的文献。不过，对于一些基本问题，时间应该还是足够的。因为它本身并不是一种特殊的、难以掌握的艺术理论，其基本思想极为简明——这一点我必须在一开始就跟大家强调。或许除了我在后面会提到的“利益细分”（Interessengliederung）的准则或者“
冲突理论
”时，会涉及个别相对比较实证的准则，[今天的演讲]在我看来所涉及的是一些非常浅显的基本观察。在演讲结束的时候，可能部分听众还会觉得，就这么一个显而易见的道理，没必要搞一场客座演讲。但是，就是这样一些基本观察，长期以来人们也对其充满误读，包括今天也是如此。为了使之得到解放，使之从
概念法学
这一人造的学说及其影响中解放出来，对其加以澄清尤有必要。今天，我们也将重点关注这种解放行为。
[今天演讲的]另一个限定是，我仅考察私法以及当代德国法。[的确，上述]基本问题在其他法律部门也会产生。晚近以来，公法领域的相关讨论就尤为深入。但考虑到时间问题，我必须作此限定。
如前所述，本次演讲的主要内容是将传统流派（Richtung），即概念法学，与新的学说进行对比。传统流派将研究重点置于学理化的一般概念之上，并将其视为是法律规范的基础及学术研究的主要对象。在今天，该流派受到了一些更强调现实影响（Lebenswirkung）的新型观念的排斥。这些观念的具体名义则纷繁复杂，称之为目的论流派、现实主义法学、社会法学或利益法学者均有之。其中，一个应予排除的分支是自由法学说，该学说试图使法官不再受拘束于制定法。我们可以将前面所说的那种以充分强调利益细分或冲突理论为形式的新学说称为狭义的利益法学。传统的概念法学尽管已经被排斥了，但其仍在寻求复辟。汉斯·凯尔森的方法论在一定程度上就属于这种尝试。此外也还包括一些其他表现形式。尤其不能忽略的是，传统学说的余波时至今日依然还在荡漾。在学说、司法实践以及一定程度上还有立法活动中，我们依然能与之相逢。我们惟有熟稔传统学说，才能避免受其影响。因此，在我今天的演讲中，新旧流派之间的对立将是考察之重点。
我们会从三个维度分析这种对立，即以三个主要问题为视角。第一个主要问题是法律元素之间的因果关系，第二个是法官在个案裁判过程中的活动，第三个是法学的结构。我们将逐一讨论上述三个问题。每一个问题，我们都会首先从传统学说的解决方案入手，再将其与新学说的解决方案进行对比。
第一个主要问题，法律元素之间的因果性，涉及的是法律诫命（Rechtsgebot）、现实利益（Lebensinteressen）与学理化的归整概念（Ordnungsbegriff）之间的交互关系。
法学意义上的法属于一种意识内容，更确切地说属于像习俗与道德这样的诫命观念。当然，如果孤立地评价的话，大部分单一的法律规范或者说制定法条款都不是诫命，而是陈述。但它是关于诫命的陈述，只有当所表达的诫命存在的时候，它才具有法律上的意义。[例如，] 只有在存在关于“孳息”的诫命的情况下，《德国民法典》第99条中关于孳息概念的规定才会具有意义。[因此可以说，]法秩序作为一个整体是由诫命所组成的。
对于法律上的诫命，还应考察其现实影响的状况或者说功能观察，就如同法律生理学一样。法律诫命一直都作用于现实（Leben），也意欲作用于现实——那种动态的、迫切的、不断提着要求的现实，而非那个木已成舟的世界。现实中的各种利益相互竞争。在日常用语中，我们就把现实的要求称作了“利益”。这个词在表达上就不能仅仅考虑例如物质财富的保护。上述日常用语本身就会关注人类的最高利益，以及道德、宗教的利益。只有在这种最广义的意义上，在覆盖了所有的财富和生活理念的意义上，“利益”这个概念对于法学而言才是有用的；而且它也只有在这个最广义的意义上才会被我们所使用。
第三组法律元素由学理概念所组成。为了能够进行整体考察，学理对诫命观念和利益观念进行了形式转换，即通过建立群概念（Gruppenbegriffen）来实现分类。只要形式转换的结果为诫命概念，人们就习惯于将其称为学理上的一般概念，更准确的名称是“归整概念”。这种归整概念有的与制定法的文句相联，有的与新术语（如“形成权”、“抽象的法律行为”等）相联。这种归整概念包括例如主观权利、个别主观权利以及法律行为及其种类的学理概念等。这种概念的形成并不是封闭性的，学术的进步总会带来新的归整概念和新的概念形态。
新旧学说之间的基本对立就与上述这三种法律元素之间的因果关系认识相关。
概念法学认为，学理的一般概念是法的原因性基本概念，是一种造就法律规范，并因此也间接对现实产生影响的观念。这种关于一般概念的原因性地位的学说通过历史法学派取得了统治地位。历史法学派认为，法律通过民众之确信而形成，在进步的文化中，法学家和法学代表了民众。被看成是民族精神产物的不仅仅是价值判断（Wertung）和价值理念（Wertideale），更包括那些直接通过学术而形成的一般概念。[由此，]一般概念被看成是法律规范的渊源。例如，从债之关系作为人与人的结合的观念出发，可以推导出债权不得让与的结论；定义好法律行为（意思理论与表示理论）的概念，有关意思瑕疵的规范就能够得到解释；在指示证券或无记名证券中，基于其作为一种契约或单方允诺，债之关系成立的观念可以确立受让人的法律地位；从物上负担（Reallast）作为物法上的权利或债法上的权利出发，可以建立起其法律后果。这种传统的因果理论在今天已经被抛弃了。不管对法律形成的看法如何大异其趣，其共识在于，历史地看，先存在法律诫命，然后它才被纳入一般概念之中。诫命是基于现实需求及其评价而形成的，而不是基于被建构出来的一般概念的观念。[这一点，]无论是习惯法还是制定法，概莫能外。[例如，]德国法上的物上负担制度是基于需求而产生的，是为了对持续性法律关系之中不断发生的给付提供担保，而非基于对其债权或物权属性的考察。因为在德国法中，物债对立的观念彼时尚不存在。《德国民法典》中关于无记名证券的规定是基于当事人的利益状况而形成，[立法者]并未关注当时各方业已存在的制度建构纷争。对于法律行为性的意思瑕疵的处理，同样如此。现行法的形成历史诸位肯定大体上都完全了解，我们可以看到这些制度形成背后的驱动力。驱动力之间相互角逐是为了满足利益，而非为了验证概念定义的正确性，或是逻辑一贯地对业已确立的定义加以贯彻。因传统学说的影响而产生的一些例外，纯属谬误。法律素来都是利益的产物，对此人们在今天已经普遍接受。
这一观点的流行在很大程度上应归功于伟大的罗马法学家鲁道夫·冯·耶林。他一开始是一个概念法学家，后来从“扫罗”（Saulus）变成了“保罗”（Paulus）。他确立了下述指导原则，并对其加以论证，即：法律的创造者并非概念，而是利益与目的。就此而言，耶林堪称目的论流派（teleologische Richtung）的创始人，也是利益法学的创始人。但是，耶林并未完全贯彻这一新的基本理念。对其理论，存在着两方面的批评意见。[第一，]一般认为，耶林在法律发现方面并未得出妥当的结论。就是这同一个人，一方面摧毁了传统法律发现方法的基础，另一方面又是这一方法的杰出代表。除此之外，还有第二个批评。即，耶林认识到了现实影响的巨大意义，但是并未对这一现实影响予以充分区分。耶林的确强调了利益保护问题，并将其视为是制定法的目的——其新著也被冠以“法律中的目的”之名——但仅考虑制定法的目的是不够的。
更具底层逻辑意义的认知毋宁是：每一个法律诫命都决断了一种利益冲突，都以相互对立的利益的交互作用为基础，都呈现了相应作用力的最终合力。制定法对利益的保护从来都不是发生于虚空之中，而是发生于充满利益的世界之中。在这个世界中，所有的好处（Güter）都在被人们追逐，[其一旦实现，]就必然以牺牲其他利益为代价，绝无例外。即便是对某一项新作品的著作权加以承认，或者授予某一项发明以专利权，也会使得竞争者或者后续发明者的利益被压制。制定法仅仅展示出了最终胜出的利益。至于法律规范的内容，以及目的被满足的程度，则取决于被牺牲利益的分量。任何一部税法的目的都在于为共同体筹集资金，但是具体某一部税法的特征则取决于对纳税人[利益]的考量。可见，耶林的目的法学（Zweckjurisprudenz）尚有不足。其应当通过利益细分的准则来加以深化，这一准则亦可称作“冲突理论”。对于每一个法律规范，都应分析出其所决断的利益冲突。当然，前提是该法律规范属于诫命。为识别规范所包含的冲突内容，对诫命之解释（Gebotserläuterung）就应置身于所解释的诫命之中。利益细分的准则是我们学说中的一项元素，我之前说它是“并非不证自明的”。我们必须习惯于这一准则。适用这一准则是需要自律的。这有点不太好理解，因为在很多情形中，我们都是用粗糙的目的概念来加以应付的。但是，任何一种深入的研究都要求对利益细分。利益细分就像是法学上的显微镜一样。[不过，]这一准则并未得到大家的普遍认可。它将狭义的利益法学与其他相近的流派区分开来。[就后者而言，]很多目的论流派的代表者常常也会强调目的概念。好在正确的认知也正在逐渐被人们所接受。
去年在关于马克斯·吕梅林（Max Rümelin）的演说中，我的图宾根同事奥古斯特·海格勒（August Hegler）更倾向于将目的看成是一种操作概念（Arbeitsbegriff），并对利益法学派的代表者对利益衡量所给予的重视表示怀疑。不过，就在几周前，当海格勒作关于刑事司法的第二次演说时，海格勒讲的完全就是利益冲突问题。现实的尝试已经扫清了海格勒在理论上的犹疑，而且我相信，任何人但凡认真对待过利益细分的准则，都会产生同样的体会。这一准则可能看起来没那么重要，但是事实证明它在适用过程中极富成效。践行这一准则需要自律，但这是值得的。
在其他学科中，对一些操作概念予以精确的细分也被证明是具有价值的。只有在将物质分割为原子，即原子理论被广为流传之后，化学才有了今天的发展；而将原子进一步分割为电子则孕育了新的进步。当然，我绝不是要主张我们的冲突理论以及利益细分对于法学的重要性就如同原子理论对化学的重要性一样。但是，两者产生影响的方式是相似的。而且，就我多年经验来看，我坚信冲突理论对我们的使命而言具有重要意义。
我们所要讨论的第二个主要问题是法官的个案判决。对于私法而言，法官的个案判决处于任何一种方法论的中心地位。法律对现实的影响，首先是通过判决实现的。判决所带来的才是活的法律。如果想要成为一个慎思的法学家，都必须熟稔法官在个案判决过程中的行为。
传统学说所持有的非常笃定的观念，我们可以称之为“认知教条”（Erkenntnisdogma）。这一观念将法官的活动限定为一种知性的（verstandesmäßig）过程：法官应首先了知法律规范，进而将案件事实逻辑化地涵摄于规范之下。法官应根据认知逻辑的法则适用法律，他不能评价规范，更不能自我创设规范。对此，典型的说法就是“用概念计算”。计算就是一种典型的排除任何感情因素的纯粹认知形态。换言之，法官就像是被当成法律机器一样，输入事实，输出判决结果，所依循的虽然不是机械法则，但同样也是一种客观的逻辑法则。于此，法官无需考虑裁判的现实妥当性（Lebensrichtigkeit），这意味着他也无需为此负责。
将法官的工作限定于认知活动同样适用于有法律漏洞的情形。漏洞填补需要通过一种特别的方法来完成，即概念建构（Begriffskonstruktion）。从传统的因果理论角度看，这种方法从逻辑上看完全正确。如果现有的法律诫命是基于某一基本概念推演而来，那么对这一原因性的基本概念的认知就必然能够产生出新的规范。不过，尽管传统的因果理论已经被抛弃，学理化的归整概念也不再被看成是法律诫命的成因，而是被看成是对法律诫命的事后总结，上述漏洞填补的方法却仍然被保留下来了。[由此，]经由概念建构完成规范创制就从一种天真的概念实在论观念演变成了一种法学中的技术学。这种独特的方法被称为“基于[概念]构造或[法律]体系实现漏洞填补”。对此，反对者称其为“真正的套用公式”（ernstliche Formelverwertung）或者“颠倒方法”（Inversionmethode）。[即，]人们先是从既有的法律规范中总结出一个概念，然后从这一概念出发推演出新的规范。
诸位可以在耶林的《罗马法的精神》第二卷第357页以下找到有关上述方法的经典论述。我建议每一位同学都去阅读一下上述内容。在该论述中，耶林区分了法学的两个阶段，即，初阶的法学和高阶的法学。
按照耶林的想法，初阶的法学主要所从事的是对制定法进行解释，阐明其内容，改善不确定性和矛盾，以及通过归整概念对[法律]材料加以整合。耶林认为，在逻辑上，这种思维活动与其他致力于阐明人类表达的学科相比，其操作方法并无差别。
高阶的法学则完全是法学自身所特有的方法。根据耶林的说法，这种方法存在于一般归整概念的独立化之中，也存在于将这些归整概念当成是具有确定形式的躯体加以处理的过程中，就如同自然的躯体一样。正因此，耶林也称之为自然科学的方法。依其观点，总结出来的概念在结构上应当予以精准地确定。例如，对于每一个主观权利都应当确定其主体、内容与客体。这种结构问题包括——例如，共有究竟是多个主体分享物，还是权利，抑或相应的价值；罗马法上的连带债之关系究竟是由相同内容的复数债之关系所组成，还是一个债之关系但是存在多个主体。结构问题的研究结论应当在公式（Formel），即定义中记录下来。由此，概念就被建构出来了。一旦形成了这些结论，即确定的定义，就必须毫不动摇地加以坚持，并且应当作为获得新规范的基础来加以使用。换言之，即便对那些在概念确立之时未考虑到的案件，也应据此裁断。因此，人们就必须认真对待概念的独立性。[概念]建构的价值就在于这种无限的可利用性之中。由此，所确定的概念之总体，即体系，就被耶林赞颂为是新的素材永不枯竭的源头活水。
就当时而言，耶林对概念法学式的法律发现的论述在很大程度上仍然是妥当的。但这种法律发现的方法在当时也绝非独受推崇。在此之外一直都存在着经由法律或制定法的类推来实现现实妥当性的漏洞填补方法，尽管其论证颇具误导性。没错，对裁判现实妥当性的追求也通过建构活动影响到了漏洞填补。在具备多种建构可能性的情况下，人们会采纳那个具有现实妥当性的结果。这就是概念法学派的表见论证活动，它有时候也会被称为是“秘密社会学”，同时它也正是耶林所偏爱的方法。
通过概念建构来实现漏洞填补是一种不合理的做法。一个总结了一定量的诫命的形式，是无法推导出新的诫命的。比如说，如果某个学者基于特定规范之适用而将某些法律行为看成是“抽象的”法律行为，那么他仍不能仅仅以满足“抽象”为由，主张有新的法律规范的存在。否则的话，人们将可以通过对特别不确定的法律概念的使用，来不断获取新的规范。法学之外的其他学科中也受到了这种做法的蛊惑。在一些讨论中常常可以发现，一项原理在某一种意义上被证明，然后却在另一种意义上被加以使用。但是，这种做法并不正确，它是一种有名的逻辑谬误（Trugschluss），名为“四词谬误”（quaternio terminorum）或者“偷换概念”（Begriffsvertauschung）。耶林的高阶法学实际上无非就是一种体系性的偷换概念。吊诡之处在于，一个如此公认的谬误居然被抬到了研究方法的高度。其历史成因我今天不想再追究。我坚持认为，《学说汇纂》的风格在根本上促成了这种现象。真正的套用公式不仅在逻辑上是不成立的，而且它还没有任何现实意义。在规范获取过程中，由于适当与否的问题并未纳入考量，因此所产生的结果就无法并确保具有现实妥当性。这种结果也无法通过满足法的安定性需求来加以正当化，因为经验，即建构过程中的大量争议的出现，早已经说明了这一点。其积极意义看起来是在于能使法官相信其判决的客观性。法官就认为他应当适用既有的法律。但是，这种相信是一种幻想，它只存在于那些尚未看破逻辑谬误的人群中。真正的套用公式是一种魔法术，它只帮助那些相信魔法的人。我前面所提到的第二种形式，即概念法学式的表见论证，相对来说与现实需求更为契合，但仍有不足。因为建构的可能性是有限的。这种做法也违反了法官基于其尊荣地位所应当完成的真实论证义务。此外，真正的套用公式还削弱了法官的自我负责意识——即便制定法存在着明显的漏洞（Lückenhaftigkeit），即便立法者明显绝不会创设那些基于概念建构所形成的规范，即便这些规范的实施将会损害到重要的现实利益，法官都会超然于责任之外，一身轻松。他可以如同彼拉多一样，[在下令把耶稣钉死在十字架上之后]洗完手平静地说，“罪不在我”，“罪在概念”。
新的流派不主张将法官的活动限定于纯粹的认知之上，也不主张通过归整概念的建构来填补漏洞。新的流派所强调的是现实妥当性。帝国法院的司法实践也持同样看法，尽管偶尔也会有一些倒退。就[司法实践过程中的]制定法解释及法律发现的具体问题而言，倒退的原因部分在于缺少深入的讨论，相应的观点也充满岐见。我在此仅仅阐述狭义的利益法学的立场。
[对于这种立场，]首先要阐明两条认识。第一条认识是，根据我们的宪法，法官应当受拘束于制定法。法官也应当像立法者一样去区分利益，并决断利益冲突。在当事人的争讼中，法官所面临的就是利益冲突。不过，立法者所做的权衡优先于法官的个人评价，这种权衡结论对法官来说十分重要。第二条认识是，相较于海量的现实问题，制定法是有缺陷的，是不完整的，是不乏矛盾之处的。今天的立法者意识到了这一力有未逮的现实，因此期待法官不要拘泥于立法词句，而是本着对制定法合乎利益的忠诚之心，不仅去从事逻辑涵摄，同样也去裨补缺漏、匡正过失。换言之，法官不仅要适用具体的诫命，而且还要守护制定法所需保护的利益之整体。
对于从中得出的结论，我仅谈一谈漏洞填补的方法问题。在此也要适用利益细分的准则，即冲突理论。当[该当个案中]不存在制定法所规定的要件时，法官首先应当阐明争讼案件中所存在的利益冲突。接下来法官应当判断，对于同样的利益冲突，制定法是否已经通过其他形式的要件规定做了决断。若是，法官就应当转用制定法的价值判断，从而对同样的利益冲突做出同样的裁决。作为制定法类推或法律类推，这样的方法一直都在被人们所运用。但是，只有通过利益法学，正确之论证、清晰的边界及更大的适用安定性才能够得到保障。
法官在漏洞填补的过程中应当适用制定法中的价值判断，但有的时候他也需要以自己的评价来决断现实利益的冲突。尤其是在许多情形中，制定法会通过明确授权（法官裁量）或者使用不确定的而需要评价的用语（[例如]：更为重要的原因），来指示法官诉诸自己的评价。不过，在此之外，当某种判决的作成是基于法律的总体要求，而制定法的价值判断却相互矛盾或者无法发挥作用时，法官自己的评价仍有作用的空间。在这种情况下，法官就应当自居于立法者之地位，以形成相应的判决。《瑞士民法典》著名的第1条就提出了这一要求。本质上，它也适用于德国的法官。
如果我们要基于这样的原则从逻辑上对法官的个案判决打上标签，那么法官的活动就不能再被描述为是单纯的认知活动，或者被描述为对法律规范的认知与逻辑涵摄。法官不仅要适用现有的规范，而且还应当自己形成规范。法官的活动同样具有造法的属性。当然，其所创设的规范并不具有制定法规范的效力，它不能拘束其他法官。尤其是，相比立法者，法官创设规范的自由更受限制。法官首先应当遵循立法者的价值判断，其个人的评价仅具处于备位地位。这种现代的法官并非远离人烟的法律机器，而是在很大范围内充任了立法者的助手。其享有了更多的自由，同时也承担了更重的责任。
至于对我们的方法而言有意义的那些重要问题，例如，制定法的历史解释、制定法的时效性以及法官与制定法之间的关系问题，我就无法再一一展开了。我只能告诉大家我早年的一些研究，供大家参考。不过，我觉得可以通过一个例子来说明我们所讨论的两种方法在漏洞填补问题中的对立。
我选取了死因的利益第三人契约问题作为例子，其主要适用领域是利他的人寿保险合同。不过，我不讨论保险法所调整的问题，仅就比较简单的事实构成问题加以阐述。
某退休人员在其遗嘱中通过遗赠的方式对他的几个侄女都做了平等的安排。但是，有一个侄女他不小心遗漏了。该退休人员没有去修改遗嘱，而是在银行中存入了一笔相应数额的钱款，并同时与银行约定，在其有生之年只有他能够自由支配该存款，但是在其死亡之后，所余款项应归于这位被遗漏的侄女。在退休人员生前，法律关系是十分清楚的：此时，该侄女并未取得任何主观权利，她所享有的仅仅是针对被继承人的不受保护的期待（第331条）。现在，伯父过世了，然后发现遗产不足以清偿所有的债务。谁人得主张对银行中的存款的权利？该侄女还是遗产债权人？对此，并无直接可资适用的制定法规范。面对这一法律漏洞，我们拟根据前述讨论的两种方法，来对其加以填补。首先是通过对冲突利益的研究，按照利益衡量的方法来进行填补。
这种方法要求首先考察制定法对于类似的利益冲突是否已经做了决断。我认为，这毫无疑问是肯定的。无论是基于契约取得遗产的侄女，还是基于遗嘱取得遗产的侄女们，她们都存在着与遗产债权人之间的利益冲突，即两种情形中的利益冲突是相同的。无论是哪种情形，侄女们的利益在死亡事件发生之前都是不受保护的。[此时，]侄女们并不享有任何主观权利，而遗产债权人则已经取得了权利，后者的利益已经据此受到了保护。对于遗产债权人与遗嘱中的侄女们的冲突，在现行法上是已经有决断的：遗产债权人的利益应当优先保护。这是一条强制性规范，而不是所推定出来的遗嘱内容。被继承人根本没有将遗嘱受领人置于遗产债权人之前的资格。基于相同的利益状况可以得出下述结论：基于契约取得遗产的侄女应当相同对待，其地位劣后于遗产债权人。
如果适用另一条规范，即第2301条对死因赠与的处理，也会得出相同的结论。对于被遗忘的侄女，被继承人除了可以通过修改遗嘱或约定利益第三人契约之外，也可以通过死因赠与使之获得相应的金额，以确保的利益。如果被继承人只是单纯做出了赠与允诺，那么在被继承人生前，受赠与的侄女所享有的地位相比前述契约中的侄女还要更强一些。前述契约中的侄女在被继承人生前没有取得任何权利，而受赠与的侄女则已经取得了一个权利，尽管只是一个债权。但是，赠与允诺在第2301条当中是作为死因处分来加以对待的。因此，与基于遗嘱取得遗产的侄女们一样，受赠与的侄女面对遗产债权人同样应当退居其次。这种制定法的价值判断尤其必须转用到基于契约取得遗产的侄女的情形中，她此时尚未取得任何权利。
对基于遗嘱和基于契约取得遗产的侄女做相同处理的正当性进一步可以从历史变迁的考察，以及从相反做法势必引发法律规避行为的后果这两方面得到验证。被继承人不能通过遗嘱这一典型行为，使得最终意愿所确定的受遗赠人免受债权人优先地位的影响。如前所述，相比遗嘱，利益第三人契约并不会使遗产债权人承受更多的牺牲。如果利益第三人契约这种形式能够具有比遗嘱更强的法律效力，那么继承人就将会据此架空遗产债权人得保护措施，并取得债权人原本在遗产上的应得份额。其实，这种动机在人寿保险合同中就发挥着不可或缺的作用。一般来说，被诱导从事法律规避行为就意味着制定法对于相同的利益状况给出了不同的处理。有鉴于此，遗产税法也将死因的利益第三人契约作为一种死因取得行为来加以对待。
由此，通过利益审查得出的结论是，通过转用继承法上遗产债权人优先保护的制度来填补漏洞。而相反的做法，即通过概念建构来进行漏洞填补，可见于帝国法院在司法实践中的明确阐述。在其一贯的实践中，帝国法院对于上述利益冲突形成截然对立的决断。[依其见解，基于契约]取得遗产的第三人能够优先于遗产继承人而得到保护。何以如此？其原因不在于法官对利益冲突形成了不同的权衡，也不在于对何为现实合理性做了不同的判断。相反，帝国法院也认为其判决本身并非毫无争议。只是它在裁判过程中所遵从的是另一种方法，认为其受拘束于概念，受拘束于“取得”这一概念的性质。帝国法院认为，《德国民法典》第328条的文本具有决定意义：“契约得约定对第三人为给付，从而发生使第三人取得直接请求给付之权利。”[根据这一规定，]在上述案件中，作为第三人的侄女就基于合同直接取得了权利。由此，帝国法院认为，权利的取得并不是源于被继承人的遗产。因此，该受益之第三人（Drittbedachte）所取得的权利，就排除了债权人再行取得之可能。受益之第三人，即上述案件所涉的契约中的侄女，应享有优先的权利。至于第328条中的“直接”这个概念是否本身在内容上就囊括了本案所赋予的射程，抑或完全需要结合其他规范，帝国法院则未做论述。一旦提出了这个问题，则基于[制度]形成的历史、文义及体系脉络都能够得出毫无疑义的答案。[质言之，]第328条中的“直接”只是要否定第三人做出承诺或者提供协力的必要性问题。其所考虑的只有受益之第三人和允诺人（Promittent）之间的利益状况。至于与遗产债权人的关系，在此则根本未加以考量。“直接”在此意味着“无需协力”。不过，很显然，“无需协力”本身并不能为第三受益人的利益在评价上优于遗嘱受领人这一论点提供任何实质基础。因为对于遗嘱的受领人而言，协力同样不需要。换言之，帝国法院是从一个总结了界定明确的诫命内容的概念形式出发，推导出了一个全新的法律规范。这就是典型的公式套用，是方法论上的偷换概念，是被吕梅林称作“违反神圣精神的罪孽”的方法。这种现象并不是个别的错误判决问题，而是司法实践中一贯以来的做法，是由帝国法院的三个法庭（Senate）基于同一个错误而形成的一系列判决。没错，帝国法院最近基于同一个“直接取得”的概念公式，又推导出了另一条规范。依法院见解，只要[对受益人的]指定未予以单独撤回，则受益的第三人的利益同样优先于基于生前的债权让与行为而取得债权的受让人。在我们前述案件中，假如被继承人在生前以担保为目的而将债权让与给了X，同时他又未撤回对侄女[作为受益人的]指示，则侄女就优先于债权人受让人X而保护，后者反而丧失了已经取得的担保而无任何补偿。这种基于传统的公式套用而得出的新结论完全背离了现实的需求与观念。当然，我们也应当乐于承认，帝国法院总体上仍然在追求具有现实正确性的答案，并未适用公式套用的方法。但是，对现实合理性的追求是一项不确定的工作。只有对利益状况进行根本上的审查，才能够使之免受概念法学的影响。
两种学说的巨大对立将会产生重大意义的第三个主要领域，是法学的构造（Aufbau der Rechtswissenschaft）。和医学一样，法学是一门实践的科学。它应当为法官的个案裁判预作绸缪：首先是通过为不同的冲突案型提供适当规范的建议，即规范获取；其次还通过对规范内容进行条理化的构形（Formung）与归整（Ordnung）。基于不同的基本立场，这两项任务的关系也会有所变化。
传统学说并无精确区分上述两项任务的意愿。于此，法学的首要任务被认为在于精准地界定学理概念。这些概念能有助于综观（Übersicht），但同时也对规范提供原因性解释，并进而为规范的漏洞填补提供坚实基础。[换言之，]它同时服务于现有规范的解释以及新规范的获取。建立精确的概念界定，并将其整合为一个统一的演绎体系或者说一个概念的金字塔之中，就构成了法学的目标。基于这种观念，德国的法学形成了大量的概念研究——在其他国家的法律人看来，这是一种十分引人瞩目且又独特的现象。概念的界定问题就被当成了一种认知问题，被当成了对客观真实（Wirklichkeit）的一种追问。因此，正确的概念界定只有一个。也正因此，对于各种定义，以及对于像人们所说的法律事物（Rechtsdinge）的法律属性的问题，一直以来都争讼不休。主观权利及法人的概念，被反复研究；关于物上负担的法律性质的专著也是汗牛充栋；指示证券和无记名证券中债之关系的发生究竟基于契约还是单方行为，抑或结合形态的论述，其数量更为惊人。过去有名的争议就是这些概念建构上的纷争。彼时存在着一种“概念崇拜”。但是，所有这些研究最终所追求的又完全是实践目的，因为正确的[概念]界定应当为所有法律问题的裁决提供可能。从物上负担的概念中应当能够推导出所有的规范，包括那些能够适用于现有法律规范所未决断的问题的规范。
相对于这种概念研究，关于现实关系和现实需求的研究就退居其次了。于此，现实构成了法律概念适用的场域，而非法律概念的渊源。[在这种认识下，]对于现行法而言，其他法律的比较就没有意义；有关法律改革（de lege ferenda）的评论也被置于法学之外。如果我们考察一下共同法研究的经典集大成作，即温德沙伊德的教科书，我们会发现他建构了一套极尽精微的概念体系。但是，从我们今天的视角来看，温德沙伊德对现实形态及现实需求的关注如此稀少，实在是不可思议。其著作的核心在于概念体系，而非现实及其秩序（Ordnung）。
依我之见，新的方法必须截然区分规范获取与归整（Ordnung）这两项任务。规范获取以现实及现实需求之观念为基础。这种研究今天必须更受到重视。其名称包括利益研究、法社会学以及法律事实研究，所追问的是现实以及具有现实正确性的秩序。法律诫命将通过这些现实需求及利益状况出发来得到解释，并根据利益的需求进行填补。诫命之形成系源于具体、真实的现实，以便最终经由个案裁判继续形塑这种具体的现实。按这种方法所撰写的教科书将具有跟温德沙伊德的教科书完全不同的样貌。其内容不再是法律概念的体系，仅间或涉足现实问题的法律适用，相反，其固有之内容在于现实本身，以及现实之要求、现实之问题。而法律诫命及其所包含的法律共同体的价值判断，仅会被用作是一种解决问题的手段。法律续造是一项艰深的任务。作为辅助手段，比较法及有关法律改革的评论对其同样具有意义。
新的方法当然也需要综观和归整。学理化的归整概念[对于法学而言]是不可或缺的，利益法学的支持者们也并未忽略对概念的精耕细作。包括这些概念的整合，即法律体系，对于综观和描述而言也是重要的。但是对于这些概念以及体系的形成而言，真正重要的完全应当是综观和归整的目的。这是一个表达问题，而非认知问题；是对已经获取的知识的总结，而非对原因的研究。因此，这是在时间上接续规范获取的第二项任务。在一项学术研究中，应当首先查明规范，并对其加以填补，然后再得出结论。归整为一个体系是这项研究的终点，而非起点。诸如“主观权利”、“法律行为”这些概念并不是用以解释、填补法律规范的基本概念，而是我们所贴的标签，是我们用以收纳既有的规范以及补充的规范的学术抽屉，以方便我们对其加以取用。基于这种观念，传统关于概念建构的争议问题就可以有另一种样貌——在很大程度上，有可能数种定义皆为正确。如我在书中对概念形成问题已经深入探讨过的那样，多种等效的建构方式的可能性也是存在的。在很多情况下，相信存在唯一正确的定义被证明就是一种错误。许多有名的争议因而实无必要。对此，一部分我想在我的《概要》中已经做了证明。例如，债法教科书第105章中所涉及的指示证券与无记名证券的争议问题，物权法教科书第109章中所涉及的有关物上负担与质权的争议问题。当然，其他争议问题也一样，例如主观权利和法律行为的概念。法律体系也由此取得了另一种样貌：一个归纳体系取代了原先的演绎体系。
新的方法当然也像旧的方法一样，要求有法学（Rechtswissenschaft）的存在。如果有的人认为利益法学排除了学术工作的必要性，那这绝对是一个重大误解。恰恰相反，学术的范围更确切地说是扩张了。对社会现实以及对所要追求的价值理想进行研究是一项几乎永无止尽的使命。法学至今犹在，惟其结构早已焕然一新。[过去]关于建构的争论，为正确的概念界定所展开的论战，以及概念崇拜，均丧失了其意义。取而代之的，是现实的研究和现实的评价。
在基本问题方面，我向诸位所描述的方法转变可以说已经广为接受，但并不是方方面面。尤其是关于法学的结构、概念形成及体系形成的观念，一直以来都不像其他学说那样为大家所接受。持其他基本观念的研究者也会拒绝接受这些观点，其中包括私法领域杰出的代表者海因里希·厄尔特曼（Heinrich Oertmann）。他最近在他的《概念与利益》一书中就针对利益法学关于概念与体系的立场提出了强烈质疑。对于这个问题，我只能请大家去阅读我在关于概念形成的著作中的回应，此处仅就一个对各位同学有特别意义的子问题加以展开，即，我们的方法能否用于在校学习的问题。
厄尔特曼认为，从利益作用的角度解释法律规范对于初学者而言过于困难。他认为，大学课程在今天也应当跟传统的方法一样，以概念的体系为基础，从一般概念中去推导出法律规范。顶多在实习过程中可能会涉及对利益状况的考察。我认为，这种观点并不切当，而且是后果极为严重。我认为反过来才对。
理解法律规范与现实需求之间的关系并不难，相反，它很简单。的确，在个别条款上可能会存在理解的困难，但相对而言这只是少数例外而已。总体而言，我们的制定法并不是玄奥的神谕，就如同古时候巫师或阿蒙神所操持的语言那样——制定法是人的决断，它诞生于众目睽睽之下，人们到处都可以观察到其间共同发挥作用的利益。法源于现实需要，这是一种对任何非专业人士而言都理所当然的看法，也是初学者在进入大学之前就已经具备的看法。同样的道理也适用于以下原则：现有规范的解释应合乎现实需求，必要的时候还应当据此进行漏洞填补。这是一种非常简单、基础的观念，人们在日常生活中随时随地都在运用它。掌握这一点对于初学者而言怎么会有困难呢？这跟传统的概念法学说及其相应的论述完全不同，即经由概念解释来法律规范。这种学说其实是一门艺术，很难学会，也很难理解，因为它本身就缺乏内在的论证。我们生气盎然的学术在很多初学者看来却是如此枯燥乏味、不通人情，完全是拜此种艺术所赐。传统方法在教学上的瑕疵可以通过大量证据来加以证明。普莱尼茨（Planitz）出版过一本著名法学家的自传汇编。书中一再被谈及的事情是，传主在第一学期的学习过程中被大量的概念探讨和建构争议所吓到，直到后来某位老师通过对现实效果的考察才唤起了学习的兴趣。在这个有据可考的例子中，传统方法的这种阻遏效果影响到了一位日后取得卓越成就、对法学别具天赋的听众。即便在现在，这种教学上的差异也依然存在。不止一位同学跟我确认说，他们都是在了解了利益法学之后才感受到了学习的乐趣。此外，我还从《概要》的读者那儿得到了相同判断。我可以跟每一位尚未用过这一方法的学习者建议，去尝试用用这种方法。
就学术的结构而言，除上述内容外，传统方法的影响在其他方面仍然十分明显。在这方面，很大程度上仍有清理工作需要完成。对于效果妥当地运用冲突理论这一点而言也同样如此。我也完全明白，新的流派仍迫切需要进一步的扩充。旧的问题刚解决，新的问题又会产生，现实与科学都永无尽头。学者就跟演员一样，其影响都仅限于一段很短的时间。我这个年纪的学者正不断从共同奋斗的舞台上退下来，加入到了观众席之中。但是，前景是乐观的。一大群年轻的研究者们正在献身于方法论事业，并取得了巨大的成就。他们正在接续我们的工作，并向着新问题发动进攻。对于我们方法论的未来，我无所担忧。在实务领域，尽管也存在一些犹疑，但是关于法官使命的正确见解在日益得到传播。尤为可喜的是帝国法院顾问瓦辛格（Wachinger）在《德国法官报》上所发表的论文。他在论文中所主张的，正是我向诸位报告的利益法学的原则。
各位亲爱的同学们，尊敬的听众！我们的讨论已近尾声。在我们的学术中，我所经历的以及向诸位报告的方法的变迁，可谓意义重大。在今天，只有耶林当时带有一点鄙视的味道称作“初阶法学”的方法，才会被当做科学来加以承认；其所称颂的高阶法学，对我们来说却是谬误。
从我长期生活经验所形成的确信来看，这种巨变包含着巨大的进步。我已故的朋友马克斯·吕梅林曾经经历过许多法律的变革，其中包括民法典的施行。但是，在他的回忆录中，他说：在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步。
在新方法的诸多优势中，尤居首位的是它的现实价值。我个人坚信，相比通过其他方式所得出的判决，利益法学的方法为法官形成更全面、正确地评价现实需求和民众法感情提供了可能。惟其如此，我们才能最有效地为我们为之奉献的民族共同体提供服务。除此之外，新方法还有相关的两大优势。其一，更高的职业满足感。法官不再觉得自己是台法律机器，而是以高度责任心充任立法者的共事者，此外当然还有因完成艰难使命而产生的骄傲感。其二，新的方法也将对司法的声望产生影响。我们的司法实践反复被批评为是形式主义、脱离现实（Lebensfremdheit）。当然，这种攻讦在很大程度上源于其所追求的特殊目的。在今天，这其实并不合理。但是，同样不容混淆的是，正是概念法学的传统方法事实上为形式主义及脱离现实的批评提供了口实。以我所见，这是我们前辈的过患，但却使我们承受了种种批评。如果我们意识到了这种过患，避免了相应的结果，则我们将为我们的志业重新赢得业已被侵蚀的声望。
