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在国有建设用地使用权挂牌出让过程中
的串通竞买行为应如何定性
——关于刑事审判参考第1136号案例的几点思考
纪卫强 浙江靖霖（南京）律师事务所
2009年11月19日至30日，经濉溪县人民政府批准，濉溪县国土资源局挂牌出让濉国土挂( 2009) 023号地块国有建设用地使用权。安徽通和煤炭检测有限公司法定代表人杨坤（另案处理，已判刑）借用淮北圣火房地产开发有限责任公司（以下简称圣火公司）名义申请参加该宗土地使用权挂牌出让竞买活动，山东日照利华房地产开发有限公司（以下简称日照利华公司）、淮北春盛公司（以下简称春盛公司）、淮北国利房地产开发有限公司（以下简称国利公司）、淮北金沙纺织服装有限公司（以下简称金沙公司）均报名获得竞买资格。同年11月29日，杨坤与无业人员被告人张建军商议，以承诺给付补偿金的方式，让其他竞买人放弃竞买。当日，张建军在淮北市“爵士岛”茶楼先后与其他竞买人商谈，春盛公司副经理马大中同意接受200万元退出；金沙公司法人代表邵春海、国利公司皇孝利（其妻系该公司法人代表）均同意接受250万元退出。日照利华公司提出接受500万元退出，杨坤向张建军表示最多给付450万元让日照利华公司退出。张建军即通过被告人刘祥伟与日照利华公司商谈，日照利华公司同意接受300万元退出竞买。此后，张建军仍告知杨坤日照利华公司同意450万元退出。次日，在濉溪县国土局023号地块竞买现场，按照杨坤的安排，日照利华公司、春盛公司均未举牌竞价，金沙公司邵志潮以8100万元的价格举牌竞价一次，杨坤以8200万元举牌竞价一次，杨坤的朋友张峰持国利公司皇孝利的号牌以8300万元举牌竞价一次，杨坤与皇孝利又分别加价100万元各举牌一次，最终杨坤以8600万元（保留底价8500万元）竞买成功。后张建军、刘祥伟伙同杨坤共付给参与竞买的其他公司相关人员贿赂840万元。其间，张建军、刘祥伟采取多报支出等方式，侵吞违法所得共计355万元。案发后，刘祥伟向公安机关退缴违法所得130万元。
二、审判
濉溪县人民法院认为，被告人张建军、刘祥伟伙同他人在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，贿买参与竞买的其他公司的负责人放弃竞买，共计行贿840万元，数额巨大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。张建军、刘祥伟采取行贿方式串通竞买，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，该行为不符合串通投标罪的犯罪构成要件。在共同行贿犯罪中，张建军参与预谋并积极实施，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；刘祥伟帮助联络、磋商，起次要作用，系从犯，且已退缴赃款，有悔罪表现，可从轻处罚。根据刘祥伟的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十四条，第七十二条第一款之规定，判决如下：
1．被告人张建军犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元：
2．被告人刘祥伟犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。
宣判后，被告人张建军以一审判决对其量刑过重为由，向淮北市中级人民法院提出上诉。其辩护人提出：本案属于单位犯罪，张建军在被追诉前主动交待了行贿行为，请求法院对其自由刑从轻处罚，对财产刑减轻处罚。
淮北市中级人民法院经依法审理，认为原判定罪准确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。
三、焦点问题
在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，竞买人以贿赂方式伙同其他竞买人相互串通竞买，让其他竞买人放弃竞买或消极竞买，并以低价竞得土地，损害出让人利益的行为，应当如何定性？
四、评析
(一)第一种意见认为，被告人构成对非国家工作人员行贿罪
从刑法规定来看，尚没有对挂牌竞买人相互串通、情节严重、追究刑事责任的规定，也无相关司法解释。本案中，二被告人为达到让几家竞买企业串通报价，从而使竞买人杨坤顺利竞买成功的目的，采取了行贿的手段，该手段行为显然触犯了刑法的规定，构成对非国家工作人员行贿罪。
数个关联行为存在牵连关系，但只有其中某一行为构成犯罪的，可以该行为触犯的罪名对被告人定罪处罚。本案中，二被告人实施了一系列的关联行为，其中包括：接受杨坤的请托向其他竞买人行贿；指使其他竞买人放弃竞买或串通报价；直接占有请托人给付的部分行贿款项等。二被告人实施的上述系列行为，存在手段行为与目的行为间的牵连关系。二被告人指使其他竞买人放弃竞买或串通报价是目的行为，向其他竞买人行贿是手段行为，但鉴于目的行为不构成犯罪，而实施的行贿行为显然触犯了刑法的规定，已构成对非国家工作人员行贿罪，依法予以认定是正确的。
（二）第二种意见认为，被告人无罪
被告人的行为没有侵害公司的正常管理秩序，没有侵害公司的利益，不符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件。在国有建设用地使用权挂牌出让中串通竞买的行为，刑法并无明文规定，其行为不构成犯罪。
（三）第三种意见认为，被告人构成串通投标罪
笔者同意第三种意见，赞成2003年《人民司法》第二期67页的观点，认为被告人的行为符合刑法第二百二十三条第一款串通投标罪的构成要件，应当以串通投标罪定罪处罚。
1、为什么被告人不构成对非国家工作人员行贿罪呢？理由如下：
第一，对被告人以对非国家工作人员行贿罪定罪量刑，违反罪刑法定原则。
从对象上来看，被告人的行为不符合对非国家工作人员行贿罪构成要件。首先，补偿金（所谓贿赂款）的对象是给四个土地竞买公司的。从案情中可以看出，接受贿赂的四个公司（春盛公司、金沙公司、国利公司、日照利华公司）的相关人员，没有一人受到刑事处罚，说明贿赂款是进了四个公司集体帐户，或者由公司集体决定使用，而非归公司某个个人占有或使用。如果个人私自拿了贿赂款，相关人员则构成非国家工作人员受贿罪，而非国家工作人员受贿罪是没有单位犯罪的。因此，补偿金是给四个竞买人的，也就是上述四个竞买公司。其次，被告人也认为补偿金是四个土地竞买公司。案例中表明：2009年11月29日，杨坤（另案处理，已判刑）与无业人员被告人张建军商议，以承诺给付补偿金的方式，让其他竞买人放弃竞买。其他竞买人就是上述四个土地竞买公司。
从客体上来看，被告人的行为侵害的并非是对非国家工作人员行贿罪所保护的客体。对非国家工作人员行贿罪侵犯的是复杂客体，即国家公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序。通过案例可以看出，接受补偿金（所谓的贿赂款）是四个竞买人，即四个竞买公司，随后四个竞买公司或退出或消极竞买，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，被告人的行为虽然侵害了市场竞争秩序，但是并没有侵害到公司的正常管理秩序，没有侵害到公司的利益，相反在竞买公司的同意下，还给其相应的补偿金。因此，被告人的行为不符合非国家工作人员行贿罪的构成要件。
综上可以看出，被告人与四个竞买公司的商谈、付款，都是为了让四个竞买人退出，并支付相应补偿金。所谓的贿赂款其实是给竞买人的补偿金，是给公司的补偿金，而不是给个人的贿赂款，不存在对非国家工作人员行贿，至多是对公司行贿，而对公司行贿是不构成犯罪的。刑法规定有对单位行贿罪，其中“单位”是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，不包括非国有公司，如果对非国有公司“行贿”，接受“贿赂”是公司集体意志体现，没有侵害非国有公司的正常管理秩序，不可能构成贿赂类犯罪，但是有可能构成其他打乱市场秩序的犯罪。因此对被告人以对非国家工作人员行贿罪定罪量刑，违反罪刑法定原则。
第二，对被告人以对非国家工作人员行贿罪定罪量刑，不能做到罪刑相适应。
假设被告人构成对非国家工作人员行贿罪，那么能否做到罪刑相适应呢？
首先，实际上土地挂牌出让中，以自然人名义竞买的比比皆是，只要在竞买成功后，在成立房地产开发公司时有这名自然人股东就可以了。如果其他四个竞买人都是四个自然人，而非四个有限公司，那么，给竞买人补偿金串通竞买，并让其退出竞买，又当如何法律评价呢？因为只是自然人参加竞买，没有了公司工作人员这个身份，给补偿金或者贿赂款给自然人的行为，就不符合对非国家工作人员行贿罪构成要件，被告人就不构成对非国家工作人员行贿罪。
这样就会出现，以公司名义竞买就构成犯罪，以自然人名义竞买就不构成犯罪。同样的行为，损害后果相同，只是竞买主体不同，处罚结果就相距甚远，一个处以六年有期徒刑，一个无罪。这样的结局是不公平的，是违背国民预期的，不能做到罪刑相适应。
其次，本案中，五个竞买人的相关人员串通竞买的行为，共同扰乱市场公平竞争秩序，损害了出让人（国家）的利益，他们之间的关系是共同犯罪，而仅仅对一方竞买人二被告人进行法律评价，没有对其他四个竞买人的相关行为人进行法律评价，没有从全案对犯罪事实进行客观法律评价，有失偏颇，有失公平，不能做到罪刑相适应。
2、为什么被告人构成对串通投票罪呢？理由如下：
第一，对被告人以串通投标罪定罪量刑，没有违反罪刑法定原则。
本案中，被告人的行为是串通竞买，在刑法条文中没有串通竞买的罪名，只有串通投标罪，那么需不需要对串通投标进行扩张解释呢？作出的扩张解释能否涵摄串通竞买？这样的解释合理吗？如果不需要扩大解释，或者解释不合理，那么对被告人以串通投标定罪量刑就是违反罪刑法定，否则就没有违反罪刑法定。
对刑法的规定是否进行扩张解释，取决于对个案处理的实际需要，个案的社会危害性越大、处罚的必要性越强，对相关规定进行扩张解释的可能性越大。【1】
那么，本案的社会危害大吗？通过案情，可以看出本案被告人为了竞买成功，给了其他竞买人巨额补偿金，给出让人（国家）带来了巨大损失，严重影响了公平公正的竞争市场，损害结果比串通投标更大，情节更严重，从国民朴素的认识，理应受到刑罚。
那么，把串通投标进行扩张解释，把串通竞买包括在内，合理吗？首先，串通竞买和串通投标在形式和实质上都相差无几，危害结果比串通投标更为严重。其次，串通投标罪是我国刑法在1997年修订时新增的罪名，而《中华人民共和国招投标法》于1999年颁布，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》国土资源部于2002年5月9日以11号令发布。从时间的先后顺序可以看出，在串通投标罪新增时，相关招投标、挂牌出让等概念和法规都没有出台，随着社会经济的高速发展，刑法用语与社会需要越来越不相适应，这就需要法律解释者要用智慧合理解释好刑法用语。
因此，将串通投标进行扩张解释，包括本案中的串通竞买行为，没有超出国民的预期，是合理的，也是有利于被告人的解释。
第二，对被告人以串通投标罪定罪量刑，能够做到罪刑相适应。
刑法第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
串通竞买与串通投标在行为方式上、实质上并无二致，且危害结果更大，情节更严重，具有显而易见的可罚性。关于第二种意见，认为不构成犯罪，不受刑事处罚的处理意见明显违背国民预期，有利于助长进一步违法犯罪，破坏公平正义社会主义市场经济秩序。
以串通投标罪定罪量刑，可以避免其他四个竞买人都是四个自然人的情况下，而无法受到刑事处罚的尴尬局面。上文提到，以对非国家工作人员行贿罪定罪量刑，如果出现竞买人都是自然人的情况下，就无法对相关行为人定罪量刑。而以串通投标定罪量刑就避免了出现这样的结局：同样的行为、同样损害后果，只因竞买主体不同，处罚结果却相距甚远，一个处以六年有期徒刑，一个无罪。能够做到客观、公平、公正的法律评判，能够做到罪刑相适应。
以串通投标罪定罪量刑，可以对所有参与串通竞买行为的相关人员进行相应的定罪处罚。五个竞买人中相关参与人员之间的关系是共同犯罪，其他四个竞买人，获得了巨额非法所得，扰乱了市场公平公正竞争秩序，损害了出让人的利益，情节严重，如果不能对其刑事处罚，显然是不公平的。以串通投标罪定罪量刑，避免出现五个竞买人的串通竞买的行为，共同扰乱市场公平公正竞争秩序，损害了出让人（国家）的利益，而仅对其中一方竞买人中的二被告人进行法律评价，没有对其他四个竞买人的相关行为人进行法律评价的现象。能够做到对全案作出客观评价，作出公平判决，能够做到罪刑相适应。
【1】参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社，第96-97页。
