吴昱江：紧急状态下的法治与行政特权·青年

作者：吴昱江，清华大学法学院博士研究生

来源：《政法论坛》2017年第2期（原刊责任编辑：孙国栋）

责编：牧野

当社会的秩序遭到破坏，当国家的主权受到威胁，在此等紧急状态下，行政机关的紧急权力应该依然受法律规范，还是应该具有超越法律的行政特权?以康德哲学为基础的规范主义僵化地把法律规范看作是绝对的、无例外的和至高无上的，这样不具灵活性的进路在应对紧急状态下国家所遇到的现实问题时往往缺乏建设性。另一方面，虽然施米特对规范主义的批评有一定的道理，但是他的观点焊接了规范与现实，存在着严重的绝对主义倾向。在此背景下，很多西方学者采用了一个“中庸”的哲学观点:他们在洛克的特权理论中找到了国家面对危机时的灵活性，同时又以洛克的法学理论保障了法治在平常状态下的优先性。洛克的理论既有规范主义的元素，同时又允许紧急状态下行政权力在违反法律的情况下扩张，看似两边讨好，其实却存在内部逻辑的不一致与规范上的不稳定。总的来说，这三方的观点均不能为紧急状态下的法治与行政特权提供一个令人满意的理论体系。

当社会的秩序遭到破坏，当国家的主权受到威胁，在此等紧急状态下，行政机关的紧急权力应该依然受法律规范，还是应该具有超越法律的行政特权？这是一个很古老的问题，从古希腊的亚里士多德开始，便已经开始受到关注。这个问题的核心是，在国家的正常秩序受到严重威胁与破坏的时候，在平常状态下所设立的法律规范与规则是否仍然应该完全约束与规制行政机关的权力？对此问题的回答大致可以被分为三个不同的流派：以康德哲学为基础的规范主义，以施米特为代表的现实主义和以洛克为代表的自由主义。美国明尼苏达大学法学院教授欧仁·格罗斯（OrenGross）就基于此逻辑将紧急状态下的应对模式分成了三种，我国的戚建刚教授也将此理论框架移植到了中国紧急权力的理论建构中。

概括来说，以康德哲学为基础的规范主义主张权利和规范是至上与超然的。即使在紧急状态下，行政权力仍然应该受到法律的监督与制约。凡是没有法律授权的行政特权都是对权力的滥用。施米特认为国家遇到危机之时，法律便退场了。因为，一切法律均是具体处境中的法，所有的法律规范都要为事实服务。从这个视角理解，行政权力在紧急状态下不仅不受到法律规范的限制，它甚至成为了法律效力本身的来源。洛克采取了两者间的折中观点：他强调了法律规范的重要性，同时也承认了紧急状态下超越法律的行政特权的必要性。僵化的法律条文在洛克看来不足以应对未来不可预知的种种危机。通过对以上三种紧急权力流派的解析，本文认为，以康德哲学为基础的规范主义僵化地坚守规范的超然性，使得它不足以应对现实世界中具体的道德难题。施米特的现实主义对康德的批评虽然有一定道理，但是他的观点却存在着严重的绝对主义倾向。近来大部分西方学者所青睐的洛克的行政特权理论，看似“中庸”且“灵活”，其实却存在内部逻辑上的不一致与规范上的不稳定。本文得出的结论与众多西方学者的相悖，认为洛克的特权理论并不能成为规范主义与现实主义的替代性理论框架。总的来说，这三方的观点均不能为紧急状态下的法治与行政特权提供一个令人满意的理论体系。

我们首先把目光投向康德。与洛克和施米特不同，康德没有专门论述政治哲学的著作，他有关政治哲学的思考分散在不同的道德哲学的著作与一些论文当中。因此，康德的政治哲学是紧密地建立在他道德哲学的基础之上的。要深刻理解以康德哲学为基础的法学立场，我们首先就必须回到康德有关道德哲学的论述中去。在康德的道德哲学里，道德的规范与效力来自他笔下的“定言命令式”。康德在《道德形而上学的奠基》中提供了几种不同的方式来表述定言命令式，但在康德看来，它们最终的效果是完全一致的。定言命令式其中的一个表述方式叫做“普遍法则公式”：“要只按照你同时能够愿意它成为一个普遍法则的那个准则去行动”。在定言命令式的另一个表述中，康德主张作为理性存在的人类必须永远被视为目的，而不可以仅仅被当作手段。康德强调：“人以及一般而言每一个理性存在者，都作为目的自身而实存，不仅仅作为这个或者那个意志随意使用的手段而实存，而是在他的一切无论是针对自己还是针对别人的行为中，必须始终同时被视为目的”。这两种定言命令式的表述都令康德哲学在应对紧急状态时遇到了困难。

我们首先来分析定言命令式的第二种表述方式：人是目的而不仅仅是手段。罗伯特·诺奇克在《无政府、国家和乌托邦》中秉承了这个哲学思想。在讨论行为的边界约束时，诺奇克论述道，“对行为的边界约束反映了康德主义的根本原则：个人是目的，而不仅仅是手段；没有他们的同意，他们不能被牺牲或被用来达到其他的目的。个人是神圣不可侵犯的”。诺奇克的这段论述与约翰·罗尔斯在《正义论》中的逻辑是一致的：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以整个社会的福利之名也不能逾越”。这种把人严格当成目的而不仅仅是手段的逻辑，虽然在道义上被大多数人接受，可是在重大、灾难性的两难困境面前却往往束手无策。2006年德国联邦宪法法院废除《航空安全法》就是一个很好的例子，它印证了为什么严格基于此定言命令式的康德哲学在国家面临紧急状态时是缺乏建设性的。德国《航空安全法》授权德国军队，在政府明确同意的情况下，可以击落一架明显被劫持、并且被恐怖分子转化为武器的客机。此法案的通过在德国社会引起了轩然大波。四位德国公民，包括三名律师和一名飞行员，将此法案申诉到了德国联邦宪法法院。在2006年2月15日的决定里，德国联邦宪法法院宣布此法案与《德意志联邦共和国基本法》相抵触：“《航空安全法》的§14．3条款与生命的基本权利和人类尊严的保障相抵触。当军队的决定侵害了无辜乘客的生命权，当一个国家把杀死他们当作拯救更多人的手段时，这些无辜的乘客便成为了工具，这样的行为剥夺了他们作为人类所拥有的内在价值”。德国联邦宪法法院的论断显然和人是目的而不仅仅是手段这个定言命令式是一致的。虽然联邦宪法法院应该严格按照《基本法》作出判决，但是宪法法院同时也应该极力地避免用一个思想上的理论去绕开一个现实中的难题。诺奇克本人也意识到了这一点，他论述道：“我在这里反复推敲这些不可思议的难题，仅仅是想指出，［我的理论］必须在某种意义上明确地解决这些难题”。但事实上，诺奇克的理论和康德哲学在类似此紧急状态下的道德难题面前依然没能提出建设性的解决方案。以至于，诺奇克在《无政府、国家和乌托邦》中也不得不在一个隐蔽的脚注中承认：“这些边界约束是不是绝对的，它们是否可以为了避免灾难性的道德恐慌而加以违反，如果是后者，那么将会导致什么样的结构，这些问题是我希望尽量避开的”。

下面我们回到康德定言命令式的第一个表述方式：普遍法则公式。普遍法则公式隐含着一个很重要的道德论断：道德是先验的（apriori），是独立于经验与外部条件的。康德认为，道德法则不能从经验中产生。他说，“然而，道德法则却是另一种情况。仅仅就它们能够被看出是有先天根据的和必然的而言，它们才作为法则有效，甚至关于我们自己和我们的所为所不为的概念和判断，如果它们包含着仅仅可以从经验中学到的东西，那就根本就没有任何道德的涵义了，而且，如果人们会受到蛊惑，让来自经验源泉的某种东西成为道德原理，那么，人们就陷入最严重、最有害的错误的危险之中了”。在康德看来，经验知识是不确定也不完备的，所以，从经验中我们永远无法得知什么是正义的与不义的。他认为，道德世界与现实世界存在不可逾越的距离：道德的世界向现实的世界传递道德判断，但同时道德却又独立于尘世。换种方式说，康德认为任何试着把道德法则基于具体利益的努力一定会失败，因为道德的诫命无论如何都不可以基于具体的个人或者一个特定群体的利益与诉求。真正的道德诫命，必须来自我们以一个抽象的理性人的角度去思考，抛弃我们身上所有的特定条件。这就是康德所说的“纯粹实践理性”的角度。而从这个纯粹实践理性的角度出发而到达的道德诫命一定是一致的：这个道德诫命就是康德所说的定言命令式。

康德的普遍法则公式揭示了三个康德道德哲学背后的核心涵义。首先，如上所述，道德是先验的，是独立于经验与外部条件的。其次，如果道德是先验的、是完全独立于经验与外部条件的，道德与现实世界的脱离必然会导致康德哲学中的道德谱系相对于现实世界是封闭的且自我完备的。第三，任何由具体的人所产生的意志与裁量都不可能是规范的，因为道德规范只可以由抽象的、脱离了所有具体利益的人产生。现在我们把康德道德哲学的核心涵义放到法学中分析。基于康德道德哲学的法学规范主义会从这三个核心涵义中得出以下三个逻辑结论：第一，如果规范是先验并独立于现实世界的，规范在现实世界中的适用也必须被规范本身所涵括，因为规范的适用也必须是规范的。第二，如果法律规范是自我封闭与完备的，“例外”这个概念便成为了逻辑上的不可能。第三，如果任何“具体”人的意志不应该成为规范，那么，任何具体人的意志与自由裁量必须被法律规范排除在外。举例来说，新康德主义者凯尔森在他的法学理论中沿袭了这些康德道德哲学的思想：他试图“把自然科学的思维方式搬用到法学中”，试图把思想“建立在否定任何‘随意性’的基础上，并试图在人类精神领域清除一切特例”。

施米特与意大利哲学家吉奥乔·阿甘本对以上结论发表了异议。这些异议，以紧急状态的视角分析，是合理的。首先，施米特认为，这种把法律秩序看做是由完备的、无例外的规范所组成的康德哲学只不过是自欺欺人。在施米特看来，社会共同体在遇到紧急状态并寻求应对策略时，无法预知紧急状态的内容与细节，也无法预测可能发生的状况，因为每一种紧急状态都可能截然不同。法律上的例外状态在现实生活中不可能被完全杜绝与消灭，因为抽象与前置性的法律规则永远无法穷尽复杂的人类社会所可能遇到的不同情形，而应对这种紧急状态所需要的恰恰是决策者基于不同的情形与需要所作出的判断与决定。对施米特来说，“一切法律均是‘具体处境中的法’”。

与施米特一样，阿甘本同样认为康德把所有特殊都归纳为一种“普遍”而具有道德效力的法则是不可取的。他写道：“在康德那里，判断是将特殊包含于普遍之中的思考能力。规范的适用因此成为一个规定判断的案例，其中普遍（亦即规则）被给定，而特殊个案必须被涵摄其中”。在阿甘本看来，康德困境的本质“在于个案与规范间的关系看起来好像只是一种逻辑的操作”。这也就是上文所提到的，基于康德道德哲学的法学规范主义会得出的第一个逻辑结论：如果规范是先验并独立于现实世界的话，规范在现实世界中的适用也必须被规范本身所涵括。在这里，阿甘本在法律与语言之间的类比中得到了启发。他认为，在普遍与特殊的关系中，成为争议的“首先是从一个仅具有虚拟指涉的一般命题，过渡到一个对于现实片段的具体指涉（换言之，正是语言与世界之现实关系的问题）。这个从语言到言说，或是从符号到语义的转变，绝非逻辑的操作；相反，它总是需要一个实践活动，也就是由一个或数个言说主体对于语言的默认”。因此，把抽象的语言适用到具体的现实世界中，“首先必须将其从逻辑领域转移到实践领域”。同样的，法律的语言所承载的规范也必须经历由逻辑领域转移到实践领域的过程，而这一过程必须由具体的人来操作。阿甘本认为，规范本身是不可能包含或导出对规范的适用的。如果不是这样的话，阿甘本举了一个很巧妙的例子：那么，人类“便没有必要创造诉讼法的庞大体系”。他说，“就如同在语言与世界之间，在规范与其适用之间也没有可以使一方从另一方直接导出的内在连结”。

回顾上文，施米特与阿甘本对康德的批评有很多共通之处。在他们看来，康德哲学在紧急状态面前最大的不足在于它对具体人的否定、对经验的否定、对尘世的否定。施米特与阿甘本都犀利地看到了这一点：规范的适用是无论如何不可能从规范本身中产生，因为对适用规范的判断总是、也只可能是由具体的、带有不同意志与利益倾向的个体所作出。规范的适用必然是规范与现实世界交互并产生作用的结果，必定由具体的、而绝非由抽象的人来操作与承载。这一步骤是无法在现实生活中避免的。任何试图把法律当作一门自然科学对待，试图把法律规范当作是一个自我完备与封闭的体系，试图把法律中的自由裁量权抹灭的理论，在紧急状态面前必然束手无策。法律要试图规范的是人，一个个具体的、带有独特自我意志的人，他们与元素周期表中的化学元素是截然不同的。不同的人性不可能永远、无例外地被一套独立于经验的抽象规范所涵括与规制。社会中的例外状态总是避免不了地存在着。

施米特对康德哲学的抨击固然在理，但是他却没有给出一个令人满意的代替性理论框架。施米特的极端现实主义，和他的精神导师霍布斯一样，存在很大的“副作用”。施米特的观点容易被推向极致，以至于他的例外状态完全吞噬了普通状态，一切都变成了例外。施米特的“法学”理论抽干了法律中内含的应然性，使其成为了一个赤裸裸的、单纯为实然权力服务的工具。这种极端的法律虚无主义，使得法律在政治权力面前俯首称臣、尊严全无。正是基于这些原因，施米特在他的后半生再也没能摆脱自己与纳粹政权臭名昭著的干系。

施米特与霍布斯一样，“以对例外状态的观察为基础”开启了他政治哲学的探索：他们都在对“暴死”的恐惧中找到了“一切社会秩序最终的根基”。在施米特看来，例外状态代表着一切：例外状态对于施米特是政治的概念最纯粹的表达与反射。施米特在《政治的神学》中引用克尔凯郭尔的话说，“特殊解释一般及其自身。如果人们想正确地研究一般，就只好先找到真正的特殊。特殊比一般更清楚地揭示一切”。换句话说，特殊与例外赋予了规则意义，只有当我们知道一个规则的边界，我们才可能去透彻地理解规则本身的内涵。施米特说，“非常状态比规范更令人感兴趣。规范证明不了什么，而非常状态却能证明一切：它不仅确认规范，而且确认规范的存在，因为，规范只能来自非常状态”。施米特在这里的论述不是完全没有道理的，因为规则的生效往往来自于社会公布的规则边界。规则的例外状态赋予了规则本身意义。在法律的语境中，例外的状况塑造了一个法秩序的边界和品格。举例来说，在一个社群中，公开惩罚这个社群所认为的“越轨行为”正是为了让这个社群中的不同个体了解此社群的道德架构与边界。

在此背景下，施米特将对例外状态的关注推向了一个极致。他如此偏执地专注于例外状态，是因为他想方设法、竭尽全力地去避免无政府状态的混乱。在他看来，没有强大公权力存在的社会是可怕的，因为人类的纷争永远无法被完全消除。施米特眼中的自然状态，与霍布斯设想的相似，是一个不折不扣的战争状态。但与霍布斯不同的是，施米特否认人们可以通过建立一个强大的利维坦来维护公共秩序、解决私欲的纷争，从而让人类永久地离开自然状态。在施米特眼里，作为例外状态的自然状态是无法被根除的：它总是在背景里默默窥视着这一切。在这样偏执地认为自然状态永远可能回归，社会秩序一直受到威胁的背景下，施米特通过无比强大的公权力来保障秩序、和平和稳定。与霍布斯一样，施米特把自我保存的权利看作是至高无上的：“人们可以说，在非常状态下国家是根据自我保存的权利终止法律”。在施米特的理论里，“法治”这个概念是无论如何不可以阻挡一个国家对自己的生存所作的努力的，因为在很多时候，僵化的法律条文会妨碍一个国家在面临严重危机的时刻进行必要的自我保护。一旦国家遇到危机，决断就完全替代了规范：“在这种状态下，国家仍然存在，而法律则黯然隐退”。施米特认为，规范生效的前提条件是稳定的社会秩序。一个健全的宪法秩序必须建立在根本安谧的社会基础之上，而例外状态恰恰却是“那种无法以概念规定的状态”。因为“规范要求同质的中介”，所以这个世界上根本不可能存在“运用于混乱状态的规范”。一个国家的法秩序预先假定了这个法秩序所需要的物质条件（也就是稳定的社会秩序），而这个物质条件却不是法秩序本身可以保证的。换个角度理解，法律应该何时被悬置的这个决定一定是外生于法律本身的。一旦国家遇到紧急状态，秩序中原有的规则无法生效。法律隐退以后，非常状态下的权威变得不受限制，而整个现有的、平常状态下的法律秩序则被完全终止了。

施米特理论的可怕之处在于他制造了一个规范的真空。在悬置规范的同时，施米特焊接了（他自己所理解的）“规范”与现实，通过行政权力的扩张来填补法秩序中的漏洞，从而，“透过这个方式，一个关于司法权力的原则便被延伸到了行政权力”。例外状态的开启、法律秩序中产生的漏洞、和行政权力对此漏洞的填补，造就了“规范的设立与其适用之间的根本断裂”。在例外状态下，规范的重要性被缩减到虚无，而本应建立在规范之上的法律，完全转变成了辅佐政治权力扩张的工具。这样的逻辑被推向极致便造就了《魏玛宪法》的第48条，也在某种程度上造就了纳粹的政权。而在此时，“形式上不是法律的命令、规则与措施却仍然获得了‘效力’”：这个“效力”的来源不是道德、不是反映民选立法机关意志的法律，而是赤裸裸的政治权力。这也正如纳粹军官艾希曼在耶路撒冷受审时不断重复的：“领袖的话具有法律效力”。法律的规范，在施米特的语境中，已经被行政机关的强力所吞噬了。在这样完全“失范”的空间中，“法律效力”（forzadilegge）与法律本身被完全割裂开来。而这样有极端与极权主义倾向的政治哲学可能造成什么样的后果，人类历史上已经写下了血淋淋的一页。值得一提的是，虽然学界对施米特本人理论的批判已达成了相当程度的共识，但是当学者们在探寻一个适合于紧急状态下的法学理论时，往往会无意间在别的思想家身上挖掘出某种施米特理论的变体。以下将要分析的洛克的行政特权理论，就是一个比较突出的例子。