吴昱江：紧急状态下的法治与行政特权·青年

作者：吴昱江，清华大学法学院博士研究生

来源：《政法论坛》2017年第2期（原刊责任编辑：孙国栋）

责编：牧野

当社会的秩序遭到破坏，当国家的主权受到威胁，在此等紧急状态下，行政机关的紧急权力应该依然受法律规范，还是应该具有超越法律的行政特权?以康德哲学为基础的规范主义僵化地把法律规范看作是绝对的、无例外的和至高无上的，这样不具灵活性的进路在应对紧急状态下国家所遇到的现实问题时往往缺乏建设性。另一方面，虽然施米特对规范主义的批评有一定的道理，但是他的观点焊接了规范与现实，存在着严重的绝对主义倾向。在此背景下，很多西方学者采用了一个“中庸”的哲学观点:他们在洛克的特权理论中找到了国家面对危机时的灵活性，同时又以洛克的法学理论保障了法治在平常状态下的优先性。洛克的理论既有规范主义的元素，同时又允许紧急状态下行政权力在违反法律的情况下扩张，看似两边讨好，其实却存在内部逻辑的不一致与规范上的不稳定。总的来说，这三方的观点均不能为紧急状态下的法治与行政特权提供一个令人满意的理论体系。

当社会的秩序遭到破坏，当国家的主权受到威胁，在此等紧急状态下，行政机关的紧急权力应该依然受法律规范，还是应该具有超越法律的行政特权？这是一个很古老的问题，从古希腊的亚里士多德开始，便已经开始受到关注。这个问题的核心是，在国家的正常秩序受到严重威胁与破坏的时候，在平常状态下所设立的法律规范与规则是否仍然应该完全约束与规制行政机关的权力？对此问题的回答大致可以被分为三个不同的流派：以康德哲学为基础的规范主义，以施米特为代表的现实主义和以洛克为代表的自由主义。美国明尼苏达大学法学院教授欧仁·格罗斯（OrenGross）就基于此逻辑将紧急状态下的应对模式分成了三种，我国的戚建刚教授也将此理论框架移植到了中国紧急权力的理论建构中。

概括来说，以康德哲学为基础的规范主义主张权利和规范是至上与超然的。即使在紧急状态下，行政权力仍然应该受到法律的监督与制约。凡是没有法律授权的行政特权都是对权力的滥用。施米特认为国家遇到危机之时，法律便退场了。因为，一切法律均是具体处境中的法，所有的法律规范都要为事实服务。从这个视角理解，行政权力在紧急状态下不仅不受到法律规范的限制，它甚至成为了法律效力本身的来源。洛克采取了两者间的折中观点：他强调了法律规范的重要性，同时也承认了紧急状态下超越法律的行政特权的必要性。僵化的法律条文在洛克看来不足以应对未来不可预知的种种危机。通过对以上三种紧急权力流派的解析，本文认为，以康德哲学为基础的规范主义僵化地坚守规范的超然性，使得它不足以应对现实世界中具体的道德难题。施米特的现实主义对康德的批评虽然有一定道理，但是他的观点却存在着严重的绝对主义倾向。近来大部分西方学者所青睐的洛克的行政特权理论，看似“中庸”且“灵活”，其实却存在内部逻辑上的不一致与规范上的不稳定。本文得出的结论与众多西方学者的相悖，认为洛克的特权理论并不能成为规范主义与现实主义的替代性理论框架。总的来说，这三方的观点均不能为紧急状态下的法治与行政特权提供一个令人满意的理论体系。

我们首先把目光投向康德。与洛克和施米特不同，康德没有专门论述政治哲学的著作，他有关政治哲学的思考分散在不同的道德哲学的著作与一些论文当中。因此，康德的政治哲学是紧密地建立在他道德哲学的基础之上的。要深刻理解以康德哲学为基础的法学立场，我们首先就必须回到康德有关道德哲学的论述中去。在康德的道德哲学里，道德的规范与效力来自他笔下的“定言命令式”。康德在《道德形而上学的奠基》中提供了几种不同的方式来表述定言命令式，但在康德看来，它们最终的效果是完全一致的。定言命令式其中的一个表述方式叫做“普遍法则公式”：“要只按照你同时能够愿意它成为一个普遍法则的那个准则去行动”。在定言命令式的另一个表述中，康德主张作为理性存在的人类必须永远被视为目的，而不可以仅仅被当作手段。康德强调：“人以及一般而言每一个理性存在者，都作为目的自身而实存，不仅仅作为这个或者那个意志随意使用的手段而实存，而是在他的一切无论是针对自己还是针对别人的行为中，必须始终同时被视为目的”。这两种定言命令式的表述都令康德哲学在应对紧急状态时遇到了困难。

我们首先来分析定言命令式的第二种表述方式：人是目的而不仅仅是手段。罗伯特·诺奇克在《无政府、国家和乌托邦》中秉承了这个哲学思想。在讨论行为的边界约束时，诺奇克论述道，“对行为的边界约束反映了康德主义的根本原则：个人是目的，而不仅仅是手段；没有他们的同意，他们不能被牺牲或被用来达到其他的目的。个人是神圣不可侵犯的”。诺奇克的这段论述与约翰·罗尔斯在《正义论》中的逻辑是一致的：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以整个社会的福利之名也不能逾越”。这种把人严格当成目的而不仅仅是手段的逻辑，虽然在道义上被大多数人接受，可是在重大、灾难性的两难困境面前却往往束手无策。2006年德国联邦宪法法院废除《航空安全法》就是一个很好的例子，它印证了为什么严格基于此定言命令式的康德哲学在国家面临紧急状态时是缺乏建设性的。德国《航空安全法》授权德国军队，在政府明确同意的情况下，可以击落一架明显被劫持、并且被恐怖分子转化为武器的客机。此法案的通过在德国社会引起了轩然大波。四位德国公民，包括三名律师和一名飞行员，将此法案申诉到了德国联邦宪法法院。在2006年2月15日的决定里，德国联邦宪法法院宣布此法案与《德意志联邦共和国基本法》相抵触：“《航空安全法》的§14．3条款与生命的基本权利和人类尊严的保障相抵触。当军队的决定侵害了无辜乘客的生命权，当一个国家把杀死他们当作拯救更多人的手段时，这些无辜的乘客便成为了工具，这样的行为剥夺了他们作为人类所拥有的内在价值”。德国联邦宪法法院的论断显然和人是目的而不仅仅是手段这个定言命令式是一致的。虽然联邦宪法法院应该严格按照《基本法》作出判决，但是宪法法院同时也应该极力地避免用一个思想上的理论去绕开一个现实中的难题。诺奇克本人也意识到了这一点，他论述道：“我在这里反复推敲这些不可思议的难题，仅仅是想指出，［我的理论］必须在某种意义上明确地解决这些难题”。但事实上，诺奇克的理论和康德哲学在类似此紧急状态下的道德难题面前依然没能提出建设性的解决方案。以至于，诺奇克在《无政府、国家和乌托邦》中也不得不在一个隐蔽的脚注中承认：“这些边界约束是不是绝对的，它们是否可以为了避免灾难性的道德恐慌而加以违反，如果是后者，那么将会导致什么样的结构，这些问题是我希望尽量避开的”。

下面我们回到康德定言命令式的第一个表述方式：普遍法则公式。普遍法则公式隐含着一个很重要的道德论断：道德是先验的（apriori），是独立于经验与外部条件的。康德认为，道德法则不能从经验中产生。他说，“然而，道德法则却是另一种情况。仅仅就它们能够被看出是有先天根据的和必然的而言，它们才作为法则有效，甚至关于我们自己和我们的所为所不为的概念和判断，如果它们包含着仅仅可以从经验中学到的东西，那就根本就没有任何道德的涵义了，而且，如果人们会受到蛊惑，让来自经验源泉的某种东西成为道德原理，那么，人们就陷入最严重、最有害的错误的危险之中了”。在康德看来，经验知识是不确定也不完备的，所以，从经验中我们永远无法得知什么是正义的与不义的。他认为，道德世界与现实世界存在不可逾越的距离：道德的世界向现实的世界传递道德判断，但同时道德却又独立于尘世。换种方式说，康德认为任何试着把道德法则基于具体利益的努力一定会失败，因为道德的诫命无论如何都不可以基于具体的个人或者一个特定群体的利益与诉求。真正的道德诫命，必须来自我们以一个抽象的理性人的角度去思考，抛弃我们身上所有的特定条件。这就是康德所说的“纯粹实践理性”的角度。而从这个纯粹实践理性的角度出发而到达的道德诫命一定是一致的：这个道德诫命就是康德所说的定言命令式。

康德的普遍法则公式揭示了三个康德道德哲学背后的核心涵义。首先，如上所述，道德是先验的，是独立于经验与外部条件的。其次，如果道德是先验的、是完全独立于经验与外部条件的，道德与现实世界的脱离必然会导致康德哲学中的道德谱系相对于现实世界是封闭的且自我完备的。第三，任何由具体的人所产生的意志与裁量都不可能是规范的，因为道德规范只可以由抽象的、脱离了所有具体利益的人产生。现在我们把康德道德哲学的核心涵义放到法学中分析。基于康德道德哲学的法学规范主义会从这三个核心涵义中得出以下三个逻辑结论：第一，如果规范是先验并独立于现实世界的，规范在现实世界中的适用也必须被规范本身所涵括，因为规范的适用也必须是规范的。第二，如果法律规范是自我封闭与完备的，“例外”这个概念便成为了逻辑上的不可能。第三，如果任何“具体”人的意志不应该成为规范，那么，任何具体人的意志与自由裁量必须被法律规范排除在外。举例来说，新康德主义者凯尔森在他的法学理论中沿袭了这些康德道德哲学的思想：他试图“把自然科学的思维方式搬用到法学中”，试图把思想“建立在否定任何‘随意性’的基础上，并试图在人类精神领域清除一切特例”。

施米特与意大利哲学家吉奥乔·阿甘本对以上结论发表了异议。这些异议，以紧急状态的视角分析，是合理的。首先，施米特认为，这种把法律秩序看做是由完备的、无例外的规范所组成的康德哲学只不过是自欺欺人。在施米特看来，社会共同体在遇到紧急状态并寻求应对策略时，无法预知紧急状态的内容与细节，也无法预测可能发生的状况，因为每一种紧急状态都可能截然不同。法律上的例外状态在现实生活中不可能被完全杜绝与消灭，因为抽象与前置性的法律规则永远无法穷尽复杂的人类社会所可能遇到的不同情形，而应对这种紧急状态所需要的恰恰是决策者基于不同的情形与需要所作出的判断与决定。对施米特来说，“一切法律均是‘具体处境中的法’”。

与施米特一样，阿甘本同样认为康德把所有特殊都归纳为一种“普遍”而具有道德效力的法则是不可取的。他写道：“在康德那里，判断是将特殊包含于普遍之中的思考能力。规范的适用因此成为一个规定判断的案例，其中普遍（亦即规则）被给定，而特殊个案必须被涵摄其中”。在阿甘本看来，康德困境的本质“在于个案与规范间的关系看起来好像只是一种逻辑的操作”。这也就是上文所提到的，基于康德道德哲学的法学规范主义会得出的第一个逻辑结论：如果规范是先验并独立于现实世界的话，规范在现实世界中的适用也必须被规范本身所涵括。在这里，阿甘本在法律与语言之间的类比中得到了启发。他认为，在普遍与特殊的关系中，成为争议的“首先是从一个仅具有虚拟指涉的一般命题，过渡到一个对于现实片段的具体指涉（换言之，正是语言与世界之现实关系的问题）。这个从语言到言说，或是从符号到语义的转变，绝非逻辑的操作；相反，它总是需要一个实践活动，也就是由一个或数个言说主体对于语言的默认”。因此，把抽象的语言适用到具体的现实世界中，“首先必须将其从逻辑领域转移到实践领域”。同样的，法律的语言所承载的规范也必须经历由逻辑领域转移到实践领域的过程，而这一过程必须由具体的人来操作。阿甘本认为，规范本身是不可能包含或导出对规范的适用的。如果不是这样的话，阿甘本举了一个很巧妙的例子：那么，人类“便没有必要创造诉讼法的庞大体系”。他说，“就如同在语言与世界之间，在规范与其适用之间也没有可以使一方从另一方直接导出的内在连结”。

回顾上文，施米特与阿甘本对康德的批评有很多共通之处。在他们看来，康德哲学在紧急状态面前最大的不足在于它对具体人的否定、对经验的否定、对尘世的否定。施米特与阿甘本都犀利地看到了这一点：规范的适用是无论如何不可能从规范本身中产生，因为对适用规范的判断总是、也只可能是由具体的、带有不同意志与利益倾向的个体所作出。规范的适用必然是规范与现实世界交互并产生作用的结果，必定由具体的、而绝非由抽象的人来操作与承载。这一步骤是无法在现实生活中避免的。任何试图把法律当作一门自然科学对待，试图把法律规范当作是一个自我完备与封闭的体系，试图把法律中的自由裁量权抹灭的理论，在紧急状态面前必然束手无策。法律要试图规范的是人，一个个具体的、带有独特自我意志的人，他们与元素周期表中的化学元素是截然不同的。不同的人性不可能永远、无例外地被一套独立于经验的抽象规范所涵括与规制。社会中的例外状态总是避免不了地存在着。

施米特对康德哲学的抨击固然在理，但是他却没有给出一个令人满意的代替性理论框架。施米特的极端现实主义，和他的精神导师霍布斯一样，存在很大的“副作用”。施米特的观点容易被推向极致，以至于他的例外状态完全吞噬了普通状态，一切都变成了例外。施米特的“法学”理论抽干了法律中内含的应然性，使其成为了一个赤裸裸的、单纯为实然权力服务的工具。这种极端的法律虚无主义，使得法律在政治权力面前俯首称臣、尊严全无。正是基于这些原因，施米特在他的后半生再也没能摆脱自己与纳粹政权臭名昭著的干系。

施米特与霍布斯一样，“以对例外状态的观察为基础”开启了他政治哲学的探索：他们都在对“暴死”的恐惧中找到了“一切社会秩序最终的根基”。在施米特看来，例外状态代表着一切：例外状态对于施米特是政治的概念最纯粹的表达与反射。施米特在《政治的神学》中引用克尔凯郭尔的话说，“特殊解释一般及其自身。如果人们想正确地研究一般，就只好先找到真正的特殊。特殊比一般更清楚地揭示一切”。换句话说，特殊与例外赋予了规则意义，只有当我们知道一个规则的边界，我们才可能去透彻地理解规则本身的内涵。施米特说，“非常状态比规范更令人感兴趣。规范证明不了什么，而非常状态却能证明一切：它不仅确认规范，而且确认规范的存在，因为，规范只能来自非常状态”。施米特在这里的论述不是完全没有道理的，因为规则的生效往往来自于社会公布的规则边界。规则的例外状态赋予了规则本身意义。在法律的语境中，例外的状况塑造了一个法秩序的边界和品格。举例来说，在一个社群中，公开惩罚这个社群所认为的“越轨行为”正是为了让这个社群中的不同个体了解此社群的道德架构与边界。

在此背景下，施米特将对例外状态的关注推向了一个极致。他如此偏执地专注于例外状态，是因为他想方设法、竭尽全力地去避免无政府状态的混乱。在他看来，没有强大公权力存在的社会是可怕的，因为人类的纷争永远无法被完全消除。施米特眼中的自然状态，与霍布斯设想的相似，是一个不折不扣的战争状态。但与霍布斯不同的是，施米特否认人们可以通过建立一个强大的利维坦来维护公共秩序、解决私欲的纷争，从而让人类永久地离开自然状态。在施米特眼里，作为例外状态的自然状态是无法被根除的：它总是在背景里默默窥视着这一切。在这样偏执地认为自然状态永远可能回归，社会秩序一直受到威胁的背景下，施米特通过无比强大的公权力来保障秩序、和平和稳定。与霍布斯一样，施米特把自我保存的权利看作是至高无上的：“人们可以说，在非常状态下国家是根据自我保存的权利终止法律”。在施米特的理论里，“法治”这个概念是无论如何不可以阻挡一个国家对自己的生存所作的努力的，因为在很多时候，僵化的法律条文会妨碍一个国家在面临严重危机的时刻进行必要的自我保护。一旦国家遇到危机，决断就完全替代了规范：“在这种状态下，国家仍然存在，而法律则黯然隐退”。施米特认为，规范生效的前提条件是稳定的社会秩序。一个健全的宪法秩序必须建立在根本安谧的社会基础之上，而例外状态恰恰却是“那种无法以概念规定的状态”。因为“规范要求同质的中介”，所以这个世界上根本不可能存在“运用于混乱状态的规范”。一个国家的法秩序预先假定了这个法秩序所需要的物质条件（也就是稳定的社会秩序），而这个物质条件却不是法秩序本身可以保证的。换个角度理解，法律应该何时被悬置的这个决定一定是外生于法律本身的。一旦国家遇到紧急状态，秩序中原有的规则无法生效。法律隐退以后，非常状态下的权威变得不受限制，而整个现有的、平常状态下的法律秩序则被完全终止了。

施米特理论的可怕之处在于他制造了一个规范的真空。在悬置规范的同时，施米特焊接了（他自己所理解的）“规范”与现实，通过行政权力的扩张来填补法秩序中的漏洞，从而，“透过这个方式，一个关于司法权力的原则便被延伸到了行政权力”。例外状态的开启、法律秩序中产生的漏洞、和行政权力对此漏洞的填补，造就了“规范的设立与其适用之间的根本断裂”。在例外状态下，规范的重要性被缩减到虚无，而本应建立在规范之上的法律，完全转变成了辅佐政治权力扩张的工具。这样的逻辑被推向极致便造就了《魏玛宪法》的第48条，也在某种程度上造就了纳粹的政权。而在此时，“形式上不是法律的命令、规则与措施却仍然获得了‘效力’”：这个“效力”的来源不是道德、不是反映民选立法机关意志的法律，而是赤裸裸的政治权力。这也正如纳粹军官艾希曼在耶路撒冷受审时不断重复的：“领袖的话具有法律效力”。法律的规范，在施米特的语境中，已经被行政机关的强力所吞噬了。在这样完全“失范”的空间中，“法律效力”（forzadilegge）与法律本身被完全割裂开来。而这样有极端与极权主义倾向的政治哲学可能造成什么样的后果，人类历史上已经写下了血淋淋的一页。值得一提的是，虽然学界对施米特本人理论的批判已达成了相当程度的共识，但是当学者们在探寻一个适合于紧急状态下的法学理论时，往往会无意间在别的思想家身上挖掘出某种施米特理论的变体。以下将要分析的洛克的行政特权理论，就是一个比较突出的例子。

在康德与施米特都不能提供一个令人满意的理论体系的时候，很多西方学者转向了洛克。在他们看来，洛克的特权理论“允执厥中”，绕开了“理想主义与犬儒主义之间的二难选择”，一方面避免了康德哲学“教条主义地坚持规范或程序的至上性”，另一方面也拒绝了施米特矫枉过正地将“例外状态绝对化到不受任何规范约束的程度”。约翰·麦考密克教授曾幽默地提到，当自由主义学者被批评在例外状态与紧急权力面前没有一个充分的理论回应时，他们会挥舞着手中的《政府论》，并顺便翻到论述特权的那几页。在《政府论》下篇中，洛克强调了法治的重要性，主张用成文的、常设的与众所周知的法律来保障社会的安逸、和平与繁荣。它常被誉为是权力分立、议会主权和法治精神的重要文献奠基。同时，在一些西方学者看来，洛克是惟一一个将特权理论作为其政治理论脊梁的政治理论家：他系统性地塑造了一个涵括超越法律权力的宪政理论。在这些自由主义学者眼里，洛克的行政特权与他整体的宪政理论是相融洽的。

洛克对“特权”的定义是很明确的：“Saluspopulisupremalex［人民的福利是最高的法律］，的确是公正的和根本的准则，谁真诚地加以遵守谁就不会犯严重的错误……所谓特权，不外是授予君主的一种权力，在某些场合，由于发生了不能预见的和不稳定的情况，以致确定的和不可变更的法律不能运用自如时，君主有权为公众谋福利罢了。凡是显然为人民谋福利以及把政府建立在它的真正基础之上的任何行为，都是而且永远是正当的特权”。与马基雅维利、卢梭和施米特一样，洛克认为政治的世界最终是难以预料的。他说，“尘世的事物总是不断地发生变迁，没有一件事物能长期处在同一状态中”。和施米特与阿甘本的观点相似，洛克认为，具体的情形与事件不可以被还原或缩减成一套概括性的、一般意义上的规范。在洛克的逻辑里，具体的情况总带有转化为一个例外情形的危险，这种例外情形就是法律所不能规范的。所以，在洛克的宪政理论中，行政权力不可以只被缩减为一个实施法律的机器，行政权力在那些不确定的例外情形面前、在那些法律所不能规制的状态面前有自己的意志和责任去运用必要的手段来化解危机并增进人民的福利。

在洛克看来，法治是手段，而不是目的。法律由人类创设，可是人类却无法预知未来。人们无法预测什么会随着时间的推移而改变，更不可能预料到未来将会有什么迫切的需求。法律是社会智慧与熟思的结晶，它所归纳的是，对于由不同个体所组成的社会，什么才是最优的规则。不难想象，现实中的很多案例会是在这个集体智慧的考虑之外的。人类的集体智慧总是有局限性的，而且人类一直以来都不擅长预测未来，所以法律考虑范围外的情况只不过是一种逻辑的必然。洛克认为，只有人民的福利，也就是公共的整体利益，可以被称之为（至高无上的）目的。当法律与法治这个手段的行使与这一至高无上的目的相悖时，手段便需要被抛弃，而更有效的行政特权则作为替代性的手段登场。在这种情况下，行政机关便拥有超越法律甚至是直接违反法律的特权去行动，只要这种特权有利于人民的福利，那它就是正当的。在很多情况下，洛克认为：“因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格和呆板地执行法律反会有害（例如，邻居失火，不把一家无辜的人的房屋拆掉来阻止火势蔓延）”。所以，“这种并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力，就被称为特权”。

当我们把洛克的特权理论放在紧急状态的视角来解析时，他的特权理论却透露出了绝对主义倾向。特权理论在洛克的理论体系里造成了一个失衡，一个规范上的不稳定。要准确定位到洛克理论体系内部的张力，我们必须回到洛克的文本中去分析。与霍布斯不同，洛克在《政府论》下篇中区别了自然状态和战争状态。洛克写道，“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长，他们正是处在自然状态中。但是，对另一个人的人身用强力或表示企图使用强力，而又不存在人世间可以向其诉请求助的共同尊长，这是战争状态”。在这里，自然状态与战争状态虽然有别，相同点却也是明显的：自然状态与战争状态所分别带来的“不方便”与恐慌都是因为一个“共同尊长”的缺失。而洛克笔下的“共同尊长”（CommonSuperior）指的是一个有能力裁判纠纷并且提供救济的公共权力，一个可以垄断暴力并且分配正义的政治机构。

人类在洛克的自然状态中虽然是“受理性支配而生活在一起”，但是在自然状态中人们所享有的权利却是“很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁”。在这种自然状态下，因为人的平等性，因为大部分人“并不严格遵守公道和正义”，导致人们“对财产的享有就很不安全、很不稳妥”。此外，因为自然状态中不免有些“腐化和罪恶”的“堕落的人”，洛克所描述的自然状态很容易就会转变为战争状态：因为“谁企图将另一个人置于自己的绝对权力之下，谁就同那人处于战争状态”。所以，一旦社会中有人拥有敌对意图，自然状态就很容易会进入战争状态。同时，每个人都可以正当地寻求自我保存的权利，而在寻求自我保存之时，洛克认为，就算诉诸暴力也是正当的：“我享有毁灭那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的”。更可怕的是，一旦自然状态为战争状态，就很难恢复到之前“受理性支配”且相对和平的自然状态：“但是如果没有明文法和可以向其诉请的具有权威的裁判者的救济，像在自然状态中那样，战争状态一经开始便仍然继续，无辜的一方无论何时只要有可能的话，享有毁灭另一方的权利，直到侵犯者提出和平的建议，并愿意进行和解为止，其所提的条件必须能赔偿其所作的任何损害和保障无辜一方的今后安全”。但这真的可能吗？连洛克自己都产生了怀疑。他说，要“避免这种战争状态”，“除掉诉诸上天，没有其他告诉的手段”，“因为没有任何权威可以在争论者之间进行裁决”。从洛克对结束战争状态所设定的苛刻条件中不难看出，如果战争状态一旦在自然状态中开启，那么，在没有一个强力并且公正的公权力的介入的情况下，人们基本是不可能结束这种战争状态的。而“避免这种战争状态……是人类组成社会和脱离自然状态的一个重要原因”。

所以正如洛克所说，自然状态是一个非常“不方便”的状态，而战争状态又是一个很容易在自然状态中导致的状态，人们为什么要脱离自然状态而组成公民社会就不难理解了。人们被迫加离开自然状态是因为“人类尽管在自然状态中享有种种权利，但是留在其中的情况既不良好”，而加入社会以后，因为有了“一种确定的、规定了的、众所周知的法律”，有了“共同的同意接受和承认为是非的标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度”，有了“一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者”，也就有了支持与执行正确的判决的公共权力，人们的生命、自由与财产也就得到了稳定、可靠的保障。因此，拥有一个能够确立法律、裁判纠纷、执行判决的公共权力是人们可以稳定地保障自己生命、自由与财产的先决与必要的条件。

现在我们回到最开头的问题：当社会的秩序遭到破坏，当国家的主权受到威胁，在此等紧急状态下，行政机关的紧急权力应该依然受法律规范，还是应该具有超越法律的行政特权？在洛克的特权理论中，当法律的规定妨碍了行政机关保障人民的福利之时，特权就合理地登场了。在这里，特权虽然违反法律，但它的正当性却来自某种更高位阶的“规范”，因为“人民的福利是最高的法律”。在行政机关特权的行使中，洛克对人类的理性寄予了很高的期望，认为它可以成为限制行政特权滥用的重要条件。洛克的特权理论揭示了洛克对政府在紧急状态中的高度信任，并假定其是无过失与无罪的（thebenefitofthedoubt）。但是，如果政府所行使的特权被指控不是为了公共的利益，而是为了行政官员的私利的话，人民在尘世间没有其他的救济途径。对人民来说，遇到行政特权的滥用与暴政，他们只有两个选择：一，“诉诸上天”；二，当大多数人感到冤屈时，一同起义用“革命的权利”来推翻统治者。当然，就连洛克也承认，这种大多数人所合法发起的革命对人民来说是一项艰巨的任务，也是很少会真正发生的。

推导到这一步，洛克理论的绝对主义倾向就很明显了。上文已经从洛克的文本中得知，拥有一个能够确立法律、裁判纠纷、执行判决的公共权力是保障人民生命、自由与财产的前提与必要条件。而人民的生命、自由与财产对洛克来说就是公共利益最重要的组成部分，因为谋求这些权利的“安全与保障”“正是他们所以加入社会的目的”。所以，当政府行使违反成文法的特权来维护社会的秩序、来保障公权力的生存时，洛克的特权理论就会授权政府做任何事情。而且这些对政府的授权都是通过人民默许的，因为洛克说，人民会默许增进公共利益的特权。正如洛克所言：“无论做什么事情，只要它被认为是以公正和持久的办法作出的有利于社会和一般人民的行为，一经作出，就总是理直气壮的”。在这里，我们可以说，霍布斯的利维坦在洛克的理论中开始浮现了。此时，洛克的特权理论与施米特所说的“在非常状态下国家是根据自我保存的权利终止法律”的论断又有什么不同呢？

洛克用特权理论把行政机关从对于立法机关的绝对的隶属关系中解放出来，但这一解放重新引发了一个霍布斯曾经挑战所有权力分立制度的尖锐质疑，那就是：当行政机关与立法机关冲突时，谁来裁判呢？当然，洛克自己并不是没有想到这个问题。但他的回答却令人失望：“在赋有特权的经常存在的执行权和一个由执行权来决定召集的立法机关之间，世界上不可能有裁判者；同样地，如果执行机关或立法机关在掌握权力后，企图或实行奴役人民或摧残人民，在立法机关和人民之间也不可能有裁判者。在这种场合，如同在世界上没有裁判者的其他一切场合一样，人民没有别的补救办法，只有诉诸上天”。当然，除了诉诸上天，人民还拥有革命权。很多学者认为，人民的革命权可以有效地制约紧急状态下的行政特权。当政府权力的行使变为暴政之时，人民便可以合法地起义，去建立一个新的、正当的政府，去恢复他们所应有的权利，并去限制政府诉诸这种专断的权力。

这个观点存在两个问题。第一个问题是，革命权不能保护少数人的利益。在洛克的理论中，政治主权永远应该掌握在大多数人手中，所以革命的权利也必须掌握在大多数人手上。当行政特权只是侵犯到少于一半人的利益时，他们无法正当的行使革命权。第二个问题是，即使在大多数人不默认特权的情况下，他们也不一定有能力在现实生活中去行使革命权。正如洛克所说，革命“这种决定权，非要弊害大到为大多数人都已感觉到和无法忍耐，而且认为有加以纠正的必要时，是不会行使的”。不难想象，就算很多时候人民对特权不满，但是他们并不会、也不能够轻易地行使革命权。革命的发起与成功通常需要庞大的人力、物力与组织能力。就连洛克自己也承认，革命权的真正行使在现实生活中是很少见的。在他的特权理论中，人民对特权的默认是前置的、假设的，而在特权行使之后，人民是无声的。所以，在洛克的特权理论中很可能出现一种情况：大部分人其实对特权的行使并不满意，但是因为行使革命权的困难或者对旧制度的某种带有惯性的依赖，而选择对行政特权采取默认的态度。抑或，在特权入侵公民基本权利与自由的时候，因为公共秩序与社会稳定的需要，因为公共权力生存的需要，理性的人民在权衡之后表示接受。上述对“革命权”的理解是符合文本的。“革命权”不能轻易被行使，正是洛克在某种程度上偏向保守主义的政治智慧的体现：正因为革命权行使的困难，洛克强调，所以社会才不会“埋下永远引起纷乱的祸根”。

所以，就算洛克赋予了公民革命权作为最后的救济，他的特权理论，在国家面临紧急状态之时，仍然有巨大的、不受法律制约的施展空间。并且，这样的特权在洛克的理论体系里一定是正当的，因为，国家的存在、公权力的有效运行避免了洛克笔下自然状态所带来的“不方便”，并更好地遏制了自然状态有可能变为战争状态的恐怖。但是，洛克的特权理论却与洛克其他的法律与政治思想形成了非常强烈的反差。当国家处于正常状态时，当对成文法的遵守促进了公共利益时，洛克认为法律赋予了权威（authority）：在没有权威的情况下而行使的权力对洛克来说不过是野兽的行径。可是，一旦国家面临紧急状态，洛克笔下的行政机关又变得酷似施米特笔下的（施米特本人也默认了）代理独裁者，它所行使的特权都是为了一个正当宪政秩序的保存或者恢复。

综上所述，洛克在《政府论》下篇中认为：在平常状态下，政府应该严格地按照法律来行使权力。在这个状态下，任何超越法律而行使的权力都是不正当的，因为“法律一停止，暴政就开始了”。但是洛克又认为：在紧急状态下，当法律的授权不能满足行政权力的需求时，行政机关具有“道德权威”来违反法律，及时行使它认为是增进公共利益的特权。这个在紧急状态下登场的特权，如上文所述，有着强烈的绝对主义倾向，也是与洛克整体的法学理论格格不入的。洛克的特权理论，看似给予了自由主义法学所迫切需要的灵活性，但实际上却使得洛克的理论体系内部出现了逻辑上的不一致与规范上的不稳定。

康德、施米特与洛克三者在人类的思想史上都画上了厚重的一笔，但遗憾的是，从本文的分析中我们看到，当国家面临紧急状态时，这三者的理论均不能提供一个令人满意的回应。在对康德与施米特的分析中我们可以看出，过分刻板地强调规范的至上性和完全蔑视规范这两条理论进路都太过极端。施米特是一个伟大的思想家，但是他的法学理论焊接了规范与现实，且极易被误解与操纵，从而成为极权主义政权的理论支持。以康德哲学为基础的法学理论给予了我们坚实的道德根基，但此道德根基与尘世的脱离和过度的超然与僵硬使得其在紧急状态面前无法提供实用的解决方案。在今后的理论讨论中，学者们应该探索如何在此规范主义的基础上允许灵活性，同时让此灵活性自洽于整体的规范主义理论。很多西方学者在洛克身上做了类似的尝试，但从此文的分析中我们可以看出，这些尝试是不成功的。同时兼备规范主义与灵活性的洛克，作为一个系统的法学理论是不自洽的。从实践的角度来说，尽管洛克的观点也许给予了一些学者与政治家解决紧急状态面前迫切问题的灵丹妙药，但实际上，洛克的特权理论只是一头披着羊皮的狼，是施米特有关例外状态理论的另一种“美化了”的阐述方式，是一个在紧急状态下同样把法律内含的所有应然性抛之门外的理论。施米特的例外状态理论与洛克的特权理论存在一个可怕的共识：在紧急状态下，政治权威完全脱离了法律本身，而来自某种更高的“道德义务”，且给予这个“道德义务”的仅仅是紧急状态当下的迫切需要。但正因为洛克的思想经常与自由主义联系在一起，他允许违反法律扩张的行政特权理论更容易被大家所接受为正当的。从这个层面上看，洛克的特权理论比施米特的法学观点更加危险。

那么，这三种理论在紧急状态面前的失败给予了我们什么样的启示呢？首先，它们的失败揭示了紧急状态下的法治是一个多么具有挑战性的话题。紧急状态这个概念暴露了我们对很多概念模糊不清的理解与众多存在的分歧。比如，在国家产生以前，权利是否存在？对这个问题不同的回答会导致对紧急状态下法律与法治截然不同的理解。以康德哲学为基础的法学理论大都会给予肯定的回答，而霍布斯与施米特所影响的学者大多认为答案是否定的。其次，在西方的理论界尚未能给出一套应对紧急状态较为完备的理论体系时，笔者不禁想起了苏力教授的感概：“什么是你———中国———的贡献”？不可否认，本文有关紧急状态的探讨是完全从西方的理论语境出发并引以为载体的。笔者非常希望在今后有关紧急状态的讨论中，能够加入更多中国的“本土资源”，让我们的理论建设可以更多立足于自身的学术语境与国情现状。但同时，我们也必须承认，有关国家、权利、法治与法律的讨论也是存在一定普遍性的。

最后，尽管本文对这三位伟大的思想家在紧急状态面前的理论体系提出了一些浅薄的质疑，但是正如伏尔泰所说：“真正的天才，尤其是开辟新路径的天才，他们可以铸成大错而不受责难，这是他们的特权”。这也正如叔本华在《康德哲学批判》里的感叹：“在一个精神伟大的人物的作品里指出一些缺点和错误，这比明确而完备地阐发这作品的价值要容易得多。这是因为这些错误总是个别的，有限的，所以可以是一览无余的。与此相反，天才打在他作品上的烙印却正是这些作品的优越性，既不可究诘，又取之不尽。这些作品因此才成为连续好些世纪不衰的导师”。