专栏名称: 法学学术前沿

识时务有情怀讲方法结善缘 —— 易明法律研究院

喻海松：面对经济刑法的立法扩张，应强化司法限制，确保刑法谦抑防止泛刑主义

法学学术前沿 · 公众号 · 法律 · 2024-07-20 16:33

正文

经济刑法的立法扩张与司法限制

作者：喻海松，最高人民法院研究室。

来源：《法学评论》2024年第4期。

为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格，微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加，不代表作者立场。

摘要

当前，经济刑法领域成为立法扩张的主要着力点，呈现出方式多样、防线前移、频度较强等诸多特征。经济刑法的立法扩张具有内在必然性，这就决定了在今后相当长时期内的主要态势仍然是扩张。然而，立法扩张与司法限制属于刑法功能的“一体两面”，不能因为立法的扩张态势就放弃司法的限制立场。就经济刑法领域而言，在立法不断扩张的当下，应当立足切实坚守罪刑法定、严格遵循体系逻辑、准确把握立法精神、有效实现罪刑均衡、妥当衔接部门法等五条路径，不断强化司法限制，确保刑法谦抑，防止泛刑主义。

关键词：经济刑法立法扩张司法限制刑法谦抑具体路径

目次

一、经济刑法立法扩张的态势

二、经济刑法立法扩张与司法限制的关系

三、经济刑法司法限制的具体路径展开

四、结语

晚近以来，我国刑法立法呈现出“活性化”的趋势。1997年《刑法》施行以来，一部单行刑法、十二部刑法修正案，呈现出明显的扩张趋势。这一点在经济刑法领域尤盛，如果说扩张已然成为我国刑法立法的基本态势，经济刑法则是立法扩张的主战场。面对刑法的立法扩张，理论界见解不一，支持与批判观点并存。然而， 就经济刑法领域而言，立法扩张的基本趋势在短期内不会发生实质变化。

一段时期以来，理论界关于刑法扩张的研究主要聚焦于立法论层面，着重探讨刑法立法应否扩张及其应对。这当然具有重要意义，应予肯定。但是， 在刑法的立法扩张已成基本趋势的时代背景之下，把握住立法与司法之间的关系，注重从司法层面研究相关问题，实则更为现实和必要。 基于此，本文聚焦经济刑法领域，对相关问题加以探讨。具体而言，讨论如下三个问题：其一，梳理经济刑法立法扩张的特点，分析立法扩张的必然性。其二，探讨经济刑法立法扩张与司法限制的关系，分析司法限制的必要性。需要说明的是，司法限制既包括宏观层面的司法规则，也包括微观层面的个案处理。其三，分析司法限制的具体路径，探究刑法的扩张与谦抑有机融合的可行性。

一、经济刑法立法扩张的态势

（一）经济刑法的立法扩张态势与特点

综观1997年《刑法》施行以来的立法进程，经济刑法领域成为立法扩张的重要领域，呈现出方式多样、防线前移、频度较强等诸多特征。

1.经济刑法领域成为刑法扩张的主要着力点

1997年《刑法》施行以来的立法扩张，保持了两年左右一次的扩张速度。就单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》而言，针对的就是骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪，基本属于经济刑法的范畴。就十二部刑法修正案而言，除《刑法修正案（二）》《刑法修正案（十）》为单条修正案外， 其他十部修正案均涉及经济刑法，且以经济刑法扩张为主要或者重要内容 。例如，《刑法修正案》全部内容为经济刑法的扩张；又如，《刑法修正案（五）》的实质条文共3条，前两条即为经济刑法的扩张。

2.经济刑法领域的刑法扩张采取多种方式

为解决刑法规范供给不足的问题，晚近经济刑法的立法扩张， 采取增设犯罪、扩充罪状、降低入罪门槛、提升刑罚配置等多种方式 ，实现了规制范围的拓展和处罚力度的加大。具体而言：

（1）增设犯罪。1997年《刑法》施行以来，分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共增设罪名15个，分别为第142条之一的“妨害药品管理罪”、第152条第2款的“走私废物罪”、第162条之一的“隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪”、第162条之二的“虚假破产罪”、第169条之一的“背信损害上市公司利益罪”、第175条之一的“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”、第177条之一的“妨害信用卡管理罪”“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”、第180条第4款的“利用未公开信息交易罪”、第185条之一的“背信运用受托财产罪”“违法运用资金罪”、第205条之一的“虚开发票罪”、第210条之一的“持有伪造的发票罪”、第219条之一的“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”、第224条之一的“组织、领导传销活动罪”。

（2）扩充罪状。例如，《刑法修正案（五）》对《刑法》第196条的“信用卡诈骗罪”作了修改，在第一项增加规定“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为方式。又如，《刑法修正案（八）》对《刑法》第226条的“强迫交易罪”作了修改，增加“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”三种新的犯罪行为。再如，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第213条“假冒注册商标罪”作了修改，将假冒注册服务商标的行为规定为犯罪。

（3）降低入罪门槛。例如，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第218条“销售侵权复制品罪”作了修改，将入罪门槛由“违法所得数额巨大”修改为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”，实际丰富了入罪标准，起到降低入罪门槛的作用。

（4）提升刑罚配置。例如，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第229条“提供虚假证明文件罪”在原有刑罚“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的基础上，增加一档刑罚“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，实现了对刑罚水平的明显提升。

3.经济刑法领域的立法扩张实现了刑法防线前移

在社会风险日益增多、日趋多元的大背景下，刑法介入的早期化成为必然选择。经济刑法的介入早期化，主要体现在对非实害犯（行为犯、情节犯、危险犯）的“青睐”。随着经济犯罪领域的风险加剧， 为防止法益被实际侵害之后刑法反应的滞后，立法越发强调“防范于未然”，日益舍弃结果犯和具体危险犯的设置模式。 一方面，增设的犯罪多为非实害犯，如《刑法》第162条之一的“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”、第185条之一的“背信运用受托财产罪”均为情节犯；另一方面，将原有的实害犯调整为非实害犯，如《刑法修正案（六）》将《刑法》第188条“违规出具金融票证罪”的定罪量刑标准由“造成较大损失”“造成重大损失”修改为“情节严重”“情节特别严重”，即由结果犯调整为情节犯。

4.经济刑法领域的立法扩张接续不断

经济刑法的立法扩张不仅范围宽，而且频度大。实际上，不少经济犯罪被多次修改，作了反复扩张。例如，《刑法》第191条的“洗钱罪”即为刑法扩张的重点罪名之一：《刑法修正案（三）》作了第一次扩张，扩大上游犯罪的范围（将恐怖活动犯罪包括在内），并针对单位犯罪中直接责任人员的处罚增加规定加重法定刑；《刑法修正案（六）》作了再次扩张，继续扩大上游犯罪的范围（将“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”包括在内），并取消“犯罪的违法所得”中的“违法”二字，在原第二项“协助将财产转换为现金或者金融票据”的规定中增加“有价证券”;《刑法修正案（十一）》作了第三次修改，主要将“自洗钱”行为规定为犯罪。又如，《刑法》第225条的“非法经营罪”亦作了反复扩张：《刑法修正案》作了第一次修改，增设第三项“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”规定；《刑法修正案（七）》作了再次修改，将第三项规定调整为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

（二）经济刑法立法扩张的必要与肯定

对于当下刑法立法扩张的基本态势，理论界存在不同意见， 大致可以划分为支持和批判两种基本立场 ：

（1）支持论者认为我国当前的刑法扩张是合理的，且主张进一步的扩张。例如，张明楷教授认为，我国刑法当前的主要任务不是非犯罪化，而是应当推进犯罪化。周光权教授提出：“从转型时期社会发展的现实来看，在未来相当长时期内，立法者削减现有罪名的非犯罪化任务并不紧迫，相反要进行相当规模的犯罪化，保持刑法立法的活跃姿态。”

（2）反对论者认为我国当前的刑法扩张是过度的犯罪化，主张停止刑法的扩张。例如，刘艳红教授反对继续在我国实行犯罪化的看法，并力主当下我国刑事立法的发展方向应该是力倡刑法的谦抑性，拒绝进一步犯罪化，实现有条件的非犯罪化。何荣功教授认为，刑法条文和罪名数量持续增长，特别是近年刑法修正案频繁颁布所呈现的立法异常活跃化，使得当前的社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩，进一步强化了政策导向型工具主义刑法观。

本文认为，围绕经济刑法领域加以观察， 立法扩张是经济社会发展的现实需要，有其合理性和必要性。

其一，经济刑法立法扩张的整体趋势缘于经济社会发展的现实背景。 “刑法是社会的，必然要随着社会变迁而发生相应的嬗变，历史中的犯罪论表明，犯罪论的体系构建从来都不只是理想化的结果，而是时代的产物。”刑法的扩张，根源于对抗犯罪的现实需要。从各国情况来看，社会转型时期的刑法基本都在调整，就是缘于社会变革和发展带来社会风险骤增。可以说，通过适度扩张刑法的规制范围，以有效防范应对风险，成为刑法立法的必然要求。以日本为例，随着社会环境的变化，强化对刑罚手段的应用，已成为刑事立法领域中主导性的发展趋势，主要表现在：对新出现的危害社会的行为方式加以犯罪化、可罚性的前置化（允许国家在较早的阶段就予以介入）及刑罚的严厉化等几个方面。而我国1997年《刑法》施行以来，社会领域的转型和变革主要是发生在经济领域，由于新业态越来越多，经济活动领域越来越宽，以包括刑法在内的法律手段对其加以规制，成为必要。特别是，经济刑法领域的立法扩张突出了对金融犯罪的高度关注，实际上与近些年来金融业的不断发展和相关改革密切相关，是有效防范金融风险的现实需要。可以说，犯罪圈的范围及其变化， 表面是立法机关的取舍，实际则缘于经济社会高速发展的实际情况和惩治犯罪的现实需要。

其二，经济刑法立法扩张的整体范围符合法益保护的现实需要。 刑法是用来保护法益的。因此，讨论刑法的立法扩张是否必要，根本标准应当在于所保护法益的范围大小，以及是否值得动用刑法加以保护。随着经济社会快速发展，法律保护的利益范围无疑会扩大，这就成为刑法扩张的根本动因。例如，1997年《刑法》第180条的“内幕交易、泄露内幕信息罪”只涉及证券。这是与实际情况相契合的，当时我国期货市场还处于探索、初创阶段。1999年6月国务院颁布《期货交易管理暂行条例》以来，期货市场经过整顿，但仍存在突出问题，严重扰乱了期货市场管理秩序，损害了投资者的利益。为保证期货市场健康发展，《刑法修正案》在《刑法》涉及证券犯罪的三条规定中增加了反映期货犯罪特点的内容（第180条、第181条、第182条），以更好地适应惩治期货犯罪的需要。换言之，期货犯罪的立法扩张，就是缘于法益保护的现实需要，旨在更为充分地保护期货市场交易秩序和投资者的合法利益。

其三，经济刑法立法扩张的整体规定并未直接违反谦抑原则的要求。 根据谦抑原则的要求，凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。然而，刑法的谦抑原则并不意味着刑法的惰性，并不意味着刑法的无为，更不意味着刑法的不能为。换言之，“刑法谦抑性……不意味着对犯罪的处罚范围越小越好，关键是要实现妥当的处罚。”如前所述，随着经济社会的快速发展，基于保护法益的现实需要，刑法扩张具有必要性，并非无缘无故地肆意扩大处罚范围，与刑法谦抑原则所要求的“合理（妥当）处罚”并不矛盾，亦不违反刑法的最后手段性要求。而且，无论是增设犯罪、扩充罪状，抑或降低入罪门槛、提升刑罚配置，都主要是立法在宏观层面的扩张。在经济犯罪立法实现宏观层面扩张的背景之下，刑事司法究竟应当向何处去，能否落实谦抑原则的要求，确实值得进一步思考。如后所述， 关键不在于立法扩张，而在于司法是否妥当，能否充分发挥其链接抽象立法与具体个案的功能，这才是刑法谦抑原则落地的关键所在。

二、经济刑法立法扩张与司法限制的关系

经济刑法的立法扩张具有内在必然性，受此影响，其扩张是长期、不间断的过程。在今后相当长的时期内， 经济刑法领域立法的主要趋势仍然是扩张。 但是，立法扩张主要是划定刑法的规制领域。这并不意味着司法要在立法扩张的基础之上再度扩张，相反应有效发挥限制的功能。应当避免的是， 在立法进程整体呈现出扩张的态势之下，司法未能发挥限制入罪的作用，反而模糊罪与非罪、违法与犯罪的界限 ；更为甚者，司法对入罪要件的具体化，未能准确反映立法的精神，从而导致刑法适用的泛化。一言以蔽之，立法的扩张与司法的限制属于刑法功能的“一体两面”:不能因为立法的扩张就放弃司法的限制，使得刑法的边界无所把握；也不能将立法扩张与司法限制对立起来，二者共同促使刑法功能有效发挥。

（一）司法限制是防止立法扩张过度的主要环节

立法扩张的落地，需要司法的贯彻。在这一过程之中，司法的立场就尤为关键：司法如果持继续扩张的立场，可能会使得刑法的扩张过度，从而不再必要；相反，司法如果秉持限制的立场，则可以将立法的扩张保持在适度范围之内。特别是，所谓“时移事易”，立法扩张之时或许难以考虑到此后的发展变化，对此更需要通过司法限制加以适当调节。例如，1997年《刑法》将恶意透支规定为信用卡诈骗罪的情形之一。根据《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪的入罪门槛为“数额较大”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3款将恶意透支“数额较大”设置为“一万元以上不满十万元”。由于这一入罪门槛的过低，加之司法实践的其他因素，导致“恶意透支成为信用卡诈骗罪的主要行为样态……信用卡诈骗罪案件一审年均结案1万件左右……恶意透支又占信用卡诈骗罪的八成，有的地方甚至达到95%。”在此背景下，“两高”及时发布《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，将恶意透支的入罪门槛提升至五倍，即“五万元以上”。在立法不变的前提下，通过发挥司法规则的限制功能，使得恶意透支刑事案件下降明显。可见， 立法一经制定，司法就成为保障立法扩张适度的主要环节。 可以说，司法是否限制、以及限制到何种程度，方是刑事处罚合理与否、是否泛化的关键所在。

（二）司法限制是防范立法扩张瑕疵的重要环节

肯定晚近以来经济刑法的立法扩张，系基于整体层面而言，并不意味着刑法的扩张从具体层面而言“完美无缺”。实际上，细微层面观之，新近经济刑法的立法扩张亦不无缺憾。而这些缺憾恰恰需要通过司法层面的限制加以妥当解决，切实发挥好司法对立法的有效贯彻实施功能。例如，《刑法修正案（六）》增设《刑法》第175条之一，规定骗取贷款罪，旨在防止贷款诈骗罪的泛化适用，对于申领贷款过程中不具有非法占有目的的造假行为不再一律按照贷款诈骗罪处理，而是依据骗取贷款罪，予以较轻处罚。然而，立法将骗取贷款罪的入罪要件规定为“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”，即情节犯而非结果犯的设置模式，却又带来了入罪泛化的问题。此后，《刑法修正案（十一）》将其调整为结果犯，实际上就是针对“适用中出现了一些不当适用、扩大适用的情况”，旨在“适当缩小打击面”。然而，就立法进程而言，可谓“立罪易去罪难”“增罚易减罚难”。因此，在刑法规定作出调整前，司法之中如何界定“其他严重情节”就尤为关键。对此，最高司法机关秉持限制立场，主张“骗取贷款罪，虽不要求行为人具有非法占有目的，但应以危害金融安全为要件……虽然采用欺骗手段从银行获取贷款的数额特别巨大，但其提供了足额真实抵押，未给银行造成损失，不会危及金融安全”，即实际将骗取贷款罪解释为结果犯，从而妥当控制了处罚范围。可以说， 司法的限制立场对于确保立法扩张的正确方向具有重要意义。

（三）司法限制是补正立法修正迟延的关键环节

经济犯罪基本系行政犯，多采用空白罪状的模式。这就决定了经济犯罪的调控范围，不仅由罪刑规范决定，而且要受到前置规定的影响。在此背景下，前置法规范在经济刑法中的适用和效果发挥，就与司法的作用发挥直接相关。换言之，前置法的变动，也会导致刑事处罚的宽泛，此时就需要司法加以适当限制，确保犯罪圈的妥当和平衡。例如，在《刑法修正案（十一）》之前，《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪、第142条规定的生产、销售劣药罪所涉“假药”“劣药”的范围都需要依照修订前《药品管理法》的规定加以认定，即包括实质假药和形式假药。按照修订前《药品管理法》第48条第3款的规定，依法必须批准而未经批准进口的药品，按假药论处。司法实践之中，有一批案件即属于此类假药案件，立足于当时的立法规定，似也无可厚非。但是，如果坚持法益的实质考量，对于在境外已经合法上市销售的药品，未经批准即进口的，亦可以对所涉案件不纳入刑事规制范畴，即发挥司法的限制作用。对此，在《药品管理法》作出调整之前，司法实践中业已出现的“陆勇案”即为例证。基于此，可以认为，司法不会也不应完全被动附属于立法，而应当发挥其独立功能和价值，通过能动司法，妥当发挥限制功能，有效补正立法迟延的不足，确保案件的妥当处理。

三、经济刑法司法限制的具体路径展开

基于前文的分析，在当前经济刑法的立法整体呈现扩张态势的背景之下，司法的应然选择是秉持限制立场。基于司法实践反映的情况，本文认为，应当立足 切实坚守罪刑法定、严格遵循体系逻辑、准确把握立法精神、有效实现罪刑均衡、妥当衔接部门法等五条具体路径 ，将经济刑法领域的司法限制落实到位。

（一）罪刑法定切实坚守之下的司法限制

根据罪刑法定原则的要求，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。可以说，坚守罪刑法定原则，是司法限制的基础，也是当然要求。

1.通过对入罪要件的实质化加以限制。

根据具体犯罪保护法益的不同类型，刑法条文会设置不同的入罪要件。如前所述，随着经济刑法的介入早期化，诸如行为犯、情节犯、危险犯等非实害犯的设置越来越多。但是，无论是实害犯还是非实害犯，司法都应当严格把握入罪条件；即使是行为犯，基于行刑界分的要求，也不应当是完全无门槛入罪。特别是，就经济犯罪而言，立法仅对生产、销售伪劣产品罪等个别犯罪列明了入罪门槛，其他绝大多数犯罪都需要司法进一步妥当把握入罪门槛，从而形成了所谓“立法定性，司法定量”的模式。这就要求司法准确把握入罪要件，妥当设置入罪门槛，切实防止刑法适用的泛化。

特别是，对于具体危险犯，不应当虚置具体危险的判断要件。例如，通常认为，《刑法》第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪系具体危险犯的范畴，对于“足以严重危害人体健康”的要件应当结合案件具体情况加以判断。司法实践中，对于生产、销售不符合标准的医用口罩案件的定性，争论较大。一次性使用医用口罩，属于二类医用器材的范畴。对于相关案件销售金额在五万元以上的，符合了生产、销售伪劣产品罪的入罪要件，但是否同时构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，进而依据《刑法》第149条第2款的规定“择一重罪处断”，则不无疑义；争论更大的问题是，能否将销售金额在五万元以下的案件，依据生产、销售不符合标准的医用器材罪论处。对此，“两高”有关部门经过认真研究，联合对外表态：“如果涉案不符合标准的医用防护口罩、医用外科口罩、一次性使用医用口罩主要销往医疗机构，供医护人员使用，由于医护人员的特殊工作环境，通常可以认为上述不符合标准的口罩‘足以严重危害人体健康’。而如果涉案不符合标准的一次性使用医用口罩销往非疫情高发地区供群众日常使用，则一般难以满足‘足以严重危害人体健康’的要件。”显然，该意见坚持了生产、销售不符合标准的医用器材罪的具体危险犯属性，坚守了罪刑法定原则，确保司法实务对此类案件的处理秉持限制立场。

2.通过对构成要件的妥当解释加以限制。

立法是时代的产物，也就决定了立法不可能完全顾及此后变化发展的社会形势。这就要求司法根据时代发展，对法条作出合乎实际的解释。面对当前层出不穷的新类型案件，司法尤须遵循罪刑法定原则，妥当设置处罚范围。铁路实名制购票制度下新型倒卖车票案件的定性问题即是例证。

自2012年起，铁路在全国实行火车票售票实名制，在一定程度上遏制了传统方式的倒卖铁路车票违法犯罪活动。但是，铁路实名制购票制度下依托互联网技术的新型倒卖车票形式出现，主要表现为：（1）代订代购铁路车票。具体而言，以营利为目的，使用订票人的身份信息，为其代订代购火车票，并根据车票紧俏程度收取数额不等的费用。（2）冒用他人身份信息囤积车票并加价、变相加价出售的行为。本文认为，传统倒卖车票行为，一般都具有囤积车票的特征，即行为人先取得车票后，再寻找有需求的旅客群众，然后加价或变相加价卖出。售票实名制实施后，代订代购车票由于针对的是特定对象，确实不同于传统的倒票行为，其究竟是民事代理行为还是倒卖车票，尚须作进一步研究。但是，冒用他人身份信息囤积车票并加价、变相加价出售，虽然形式上有了变化，但就实质特征而言，同传统倒卖铁路车票一样，属于囤积车票后针对不特定人出售，应当认定为倒卖车票。此类行为具有明显的社会危害性，扰乱正常铁路售票秩序，损害广大旅客的利益；而且，冒用旅客身份信息，侵犯他人的身份信息安全，还可能衍生其他违法犯罪。总而言之，对于铁路实名制购票制度下新型倒卖车票案件的定性，应当严格遵循罪刑法定原则，把握倒卖车票罪的本质特征，合理限定处罚范围。

3.通过对兜底条款的严格解释加以限制。

兜底条款的设置，旨在最大限度地防止立法的疏漏，实现法网的严密。虽然有学者提出，“经济刑法中的兜底条款已经到了必须废止的时刻”。但是，客观而言，社会转型时期侵害法益行为翻新快、变化多，故刑法条文设置兜底条款本身无可厚非，恰恰是刑法立法适应实践情况的体现。相较于立法设置兜底条款而言，司法对兜底条款的扩张适用立场更为值得关注。

“兜底条款的规定方式决定了其在司法适用过程中，需要通过法律或者司法解释加以填补，由此而与我国刑法所规定的罪刑法定原则之间存在一种紧张关系。” 基于此，对兜底条款的解释应当持严格解释立场，实现限制适用的目的。 以非法经营罪为例，《刑法》第225条第4项兜底项条款的设置，在司法规则层面对兜底条款的不断扩充基础之上，个案处理之中也不断适用兜底项，使得该罪适用范围较为宽泛，甚至呈现出“口袋罪”的趋势，引发争议。为此，最高司法机关发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，提出“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。这就将非法经营罪兜底条款的个案解释适用权由地方收归最高人民法院，对于限制非法经营罪的口袋罪趋势颇有裨益。

当然，除了程序加以限制外，更需要从实体层面加以考量。对于兜底项的适用，要考虑与所列明条款之间的关系，将所适用案件限于具有相当性的情形。例如，《刑法》第227条第2款规定了倒卖车票、船票罪，罪状限定为“倒卖车票、船票”。对于倒卖国际机票的行为，自然不能适用倒卖车票、船票罪，但能否适用非法经营罪的兜底项，则存在不同认识。需要注意的是，非法经营罪的适用前提是“违反国家规定”。目前看来，关于国际机票价格管理，并无相关规定。根据《民用航空法》第97条“国内航空运输的运价管理办法，由国务院民用航空主管部门会同国务院物价主管部门制定，报国务院批准后执行”“国际航空运输运价的制定按照中华人民共和国政府与外国政府签订的协定、协议的规定执行；没有协定、协议的，参照国际航空运输市场价格确定”的规定，国际航空运价与国内航空运价确定机制不同，国际机票价格是否完全适用价格法的有关规定，似不明确。而且，对于倒卖国际机票的行为，在不能适用《刑法》第227条第2款的规定（法定最高刑为三年有期徒刑）的情形下，似不宜转而适用《刑法》第225条的规定（法定最高刑为十五年有期徒刑），也不符合后文所述及的罪刑均衡要求。基于此，本文认为，对于倒卖国际机票的行为适用非法经营罪需持慎重态度。

（二）体系逻辑严格遵循之下的司法限制

所谓遵循体系逻辑，就是要妥当把握刑法条文之间的内在逻辑关系，实现法条之间的协调一致。这实际是罪刑法定原则的拓展延伸要求，对于司法发挥限制功能，同样具有十分重要的意义。

1.通过体系逻辑解释限制入罪范围。

对于刑法条文规定的构成要件，不仅要从字面意义上观之，更要基于体系逻辑的要求加以把握。例如，《刑法》第174条第2款规定了伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。司法实践中，在银行的金融机构许可证遗失或者破损后，银行工作人员制作高仿“金融许可证”以替换遗失、破损的金融许可证，并悬挂于营业场所内，对此能否适用伪造金融机构经营许可证罪，则存在不同认识。如果局限于该法条罪状表述的字面含义，适用于所涉行为似无明显不妥。但是，如果立足于体系逻辑的视角，则会得出不宜认定为伪造、变造金融机构经营许可证罪的结论。具体而言：（1）伪造、变造金融机构经营许可证罪设置在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”之中，所保护的客体是金融管理秩序。上述行为主要是违反了《银行保险机构许可证管理办法》规定的金融许可证的更换手续，与金融管理秩序似无必然关系。（2）伪造、变造金融机构经营许可证罪与擅自设立金融机构罪均系《刑法》第174条规定的罪名，相关行为也同时规定在《商业银行法》第81条之中，故伪造、变造金融机构经营许可证的犯罪行为，通常表现为擅自设立金融机构罪等的“手段”“预备”行为，具有使自己或者他人非法经营金融业务的目的。上述行为明显不具有以上情形，难以满足上述条件。

2.通过体系逻辑解释妥当选择罪名。

司法实践中的不少具体案件，在选择罪名之时往往存在争议，甚至陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地。对此，罪名的适用不应忽视体系逻辑的考量，以确保罪名的妥帖。例如，对于利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款行为的定性，究竟应当适用盗窃罪、信用卡诈骗罪、侵占罪抑或其他罪名，存在激烈论争。 本文认为，基于体系逻辑的视角，认定为信用卡诈骗罪更为适宜。 具体而言：（1）信用卡诈骗罪更能全面评价行为人的行为，信用卡只限于持卡人或其授权的人使用，未经持卡人授权而冒用他人信用卡，并非法获取钱款，不仅侵犯了他人财产权，还妨害了信用卡管理秩序。（2）对于盗窃信用卡并使用的行为、劫取信用卡并使用的行为，考虑到获取信用卡的先行为盗窃、劫取，其危害性要高于使用信用卡的后行为，也即盗窃、抢劫这类严重危及人身、财产安全行为的危害性，要高于妨害信用卡管理秩序的行为危害性，所以刑法对先行为进行否定性评价。正是基于此，《刑法》第196条第3款明确规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”在此基础上，《刑法》第196条第1款明确将使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，纳入信用卡诈骗罪规制的范围。究其原因，就在于获取信用卡的行为本身并没有侵害到较大的法益。基于此，对于利用他人遗忘在ATM机内已经输好密码的信用卡取款的行为适用信用卡诈骗罪，应当也符合上述逻辑。（3）《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”该批复为储户（持卡人）提供了一条简便、快捷、易行的司法救济途径。一些实际案例证明，在银行不能证明自身无过错的情况下，法院可能会判令发卡银行全额赔偿储户（持卡人）资金损失。认定信用卡诈骗罪，直接被害人为发卡银行，有利于与发卡银行与持卡人之间的民事法律关系实现协调。相反，如果此类案件定盗窃罪，认定被害人为持卡人与民事纠纷的处理不协调。

3.基于体系逻辑解释防止不当适用重罪。

在犯罪竞合的情况下，允许“择一重罪处断”，从而适用重罪名，这无疑是妥当的。但是， 对于由于刑法条文本身设置的入罪门槛排除在外的行为，再行适用更重的罪名，则不符合体系逻辑的要求。 例如，修订后的《药品管理法》对“假药”“劣药”的范围作了重置，特别是将“依法必须批准而未经批准生产、进口”的药品调整出“假药”的范围，取消了拟制假药（“按假药论处”）的定义。与之相适应，《刑法修正案（十一）》增设《刑法》第142条之一，将“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”规定为妨害药品管理罪的情形之一。由于妨害药品管理罪的入罪要件为“足以严重危害人体健康”，对于未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，如果未达到“足以严重危害人体健康”程度的，自然不构成妨害药品管理罪。但是，能否转而适用非法经营罪，则存在不同认识。对此，不少论述基于罪刑均衡的角度，已经明确表达了反对意见。本文赞同这一立场，并认为除了罪刑均衡原则的考虑外，实际上主张“迂回”适用也不符合体系逻辑的要求：《刑法修正案（十一）》增设妨害药品管理罪，设定了较生产、销售、提供假药罪明显更轻缓的刑罚，限定为四种情形可以入罪，并增加“足以严重危害人体健康”的限制。如果允许所涉情形再行适用处罚更重的其他罪名，不仅会造成罪刑失衡，也会导致通过刑法修正案增设妨害药品管理罪的立法目的落空，无法合理划定妨害药品管理罪的界限范围。

（三）立法精神准确把握之下的司法限制

关于刑法主观解释还是客观解释，争论由来已久。本文无意对此加以探讨，仅想指出的是，通过对立法精神的深入探究和准确把握，进而确保司法案件的处理符合立法精神，是司法发挥限制功能的有效路径。

1.通过把握立法精神防止不当入罪处罚。

立法精神在法条背后，探究立法精神需要“透过法条看本质”。司法适用之中，要将立法精神贯彻落实到位，切实防止不当入罪。例如，《刑法》第225条第1项、第4项的规定分别为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。由于第1项规定限于“法律、行政法规”而未涉及其他国家规定，这就意味着立法对专营、专卖、限制买卖制度的刑法保护限定在“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的范围内。对于无证经营非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为，似不宜转而适用第4项的规定，否则将使得第1项有关“法律、行政法规”的限定失去意义，不符合立法精神。

2.通过把握立法精神防止不当升档量刑。

准确把握立法精神，不仅适用于入罪处罚，而且适用于升档量刑。例如，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪由情节犯调整为结果犯，将入罪要件规定为“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。这就彻底解决了该罪的入罪争议。然而，立法仍然留有一定模糊地带，该条的升档量刑条件仍然规定为“给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”，从而导致司法实践之中争论再起：对于骗取贷款、票据承兑、金融票证的行为，虽未造成实害后果，但具有特别严重情节的，是否可以构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，存在不同认识。如果回到立法精神来观察，实际上还是要依据立法精神对升档量刑情形作出适当的限制。在《刑法修正案（十一）》研拟过程中，也有观点提出，既然《刑法修正案（十一）》已将情节严重删除，不再作为骗取贷款罪的入罪条件，那么在加重情节中也对应删除“其他特别严重情节”，以确保罪刑责相适用。但立法工作机关最后未采纳相关建议，在加重处罚情节中保留了“其他特别严重情节”的规定。基于这一立法过程的考量，本文赞同对该罪加重情节“给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”的适用作严格限制解释，原则应当限于符合基本犯罪构成的情形，即造成实害的情形。当然，例外情形下，如具有欺骗手段特别严重或者涉嫌数额极其巨大，给国家金融安全造成特别重大风险的，虽未造成实际损失，也可以认定为“其他特别严重情节”。

喻海松：面对经济刑法的立法扩张，应强化司法限制，确保刑法谦抑防止泛刑主义

正文

请到「今天看啥」查看全文