探索SEP领域新问题，新趋势，新布局

欧盟委员会在近期发表的《法庭之友》意见书中强调法官在审理 SEP 案件时，对谈判双方是否符合FRAND原则进行检查应当严格按照华为诉ZTE案中确立的“乒乓规则”的顺序，那么欧盟委员会为什么选择在此时强调这一问题？小米集团的许可总监纪烈超通过这一问题引出对德国禁令的讨论。“国外媒体IPfray对此意见书的解读是，欧盟委员会欲以此协调成员国内各法院更一致严格的执行‘乒乓规则’，具体而言，欧盟委员会希望德国法院能够对禁令颁布采取更审慎的态度。” 纪烈超进一步解释道。

来源：欧盟委员会法庭之友意见书

纪烈超首先对德国法院的SEP审判系统进行了简单的介绍。德国专利诉讼制度采用分轨制（Bifurcation），专利侵权诉讼与专利无效程序分别采用不同的审理路径。其侵权诉讼经过地方法院初审，上诉后到达高等地方法院二审，二审一般为终审；如果联邦最高法院愿意，可能会到达联邦最高法院进行三审。专利无效诉讼则由联邦专利法院一审，上诉后直接到达联邦最高法院二审。无效诉讼进度一般会落后于侵权诉讼的进度，德国进行侵权审的法官往往不会等待无效审的结果，这就导致最终可能出现一项专利先被判侵权，后又被无效的滑稽现象。

“根据过往在德国诉讼实践的经验来看，专利一旦被判侵权，德国法院就会默认颁发禁令，法官很少关注双方行为是否符合FRAND以及权利人的报价是否FRAND。按照IPFray的统计，Haier vs Sisvel 案之后，在专利被判侵权的情况下，几乎100%的权利人都被德国法院授予禁令救济，这一比例明显偏离合理区间，”纪烈超补充道。基于此，权利人多选择德国法院这类对其比较友好的法院开展诉讼，实施人的应对手段则是在其他法院提起诉讼，如在英国法院提起相关费率之诉，另外中国法院也常常是中国企业寻求救济的优选地。但是，由于各国审判制度的差异性，不可避免的引发了一些问题。一方面德国法院审判速度很快，禁令颁布快；另一方面很多其他国家法院审理周期较长，使企业提起平行诉讼的效果大打折扣，对于许可谈判的作用不大。纪烈超认为，如果更多国家的法院能够尽早确定并采用公示方式对外公布审判计划，或者各国法院可以协同审判节奏，将利于促进许可双方谈判的推进。

禁令作为权利人的救济手段，容易产生专利挟持的效果。对作为实施人的企业来说，要向德国法院证明自己的行为符合FRAND，以保证禁令的准确颁发非常困难。vivo公司法务总监黄怡补充道，可以通过比例原则的引入来解决禁令颁发频繁的问题。2021年德国专利法修改中最受关注的就是停止侵权请求权的例外——比例原则，但比较遗憾的是，到目前德国尚没有一例案件适用比例原则阻却禁令的颁发。黄怡认为，比例原则能够在个案中更好实现利益平衡的具象化，明确禁令颁布的界限和情形，从而改变禁令颁发过于频繁的现状。中国司法也有必要纳入比例原则予以裁判。在过往的司法实践中，法院更多的是以其他原则而非比例原则，例如诚实信用原则、公平原则、利益平衡原则等来处理相关问题。前述原则与比例原则虽有重叠，但也有诸多不一致之处。在传统思维下适用的这些原则已经无法适应当前SEP的实践情况，就SEP领域而言，专利基于标准的介入具备了一定“公权力”属性，使得专利具有公共利益属性。如果继续采用传统私权理论来理解和处理这一问题，不可避免地会产生冲突与矛盾。她指出，公权力和SEP的公共属性已经让比例原则有了适用空间。未来如何将FRAND相关的法律问题和比例原则相结合是立法和司法应该进一步思考的问题，这关系着产业的健康长久发展。

无论是法院通过公示审判计划协同节奏来促进许可谈判，亦或是将比例原则引入司法裁判，其目的都在于给许可双方争取更大的谈判空间，促进权利人和实施人之间的利益平衡，这也是业内同行共同的愿景。

近年来，随着SEP许可谈判数量的增多，谈判双方如何展示各自善意的行动已在实践当中形成了一定的惯例与共识。但是，由于FRAND许可规则的内涵仍不明确，伴随实践也衍生出一系列问题，如诉讼时效被突破、许可谈判透明度和SEP的透明度缺乏、专利池定价过高等。这些问题给许可双方带来了不利影响，进一步加剧了谈判过程中双方关系的不平衡。

今年7月英国法院在Interdigital诉Lenovo案作出的判决中，英国法官突破了诉讼时效的限制，要求Lenovo从侵权第一天开始支付侵权赔偿。那么英国法官为什么可以这样做？纪烈超认为，根源在于SEP许可领域的FRAND许可规则不明确，海外司法系统一直在通过判决对FRAND规则进行新的解读。

纪烈超首先回溯了过往判决：“欧盟法院在华为诉ZTE的判决中提出了‘乒乓规则’，英国法院在之前的华为诉UP的判决中提出FRAND许可应该是全球许可。”进而他指出，在本次Interdigital诉Lenovo的判决中，英国法院对FRAND的最新解读是——实施人如果主张FRAND抗辩，则需放弃诉讼时效抗辩，原因是善意实施人应该从侵权第一天起支付专利费；如果实施人坚持诉讼时效抗辩，则需放弃FRAND抗辩，这种情况下法院可以按照诉讼时效判决实施人的侵权赔偿，与此同时实施人会收到禁令。

英国法官的解读看似以ETSI的FRAND的声明为依据，但FRAND声明其实完全不涉及诉讼时效，那么英国法官的做法是否的确有坚实的法理基础？纪烈超呼吁更多的业内人士尤其是法学专家参与到对这个问题的思考和讨论中来。诉讼时效的提出是为了督促权利人或者被侵权方积极行使权利，其一旦被突破，会给实施人一方研发生产增加很多不确定性，从而阻碍专利谈判的顺利开展。我们应当密切关注英国法官对FRAND内涵的这一新理解，会给未来全球SEP的司法裁判产生何种影响。此外，FRAND规则的不明晰还导致了SEP透明度缺乏的问题，引发的过度声明现象给实施人增加了不必要的负担，黄怡也呼吁更多的组织力量和技术实践来促进SEP领域透明度的提升。

SEP许可谈判看似是一个法律行为，但实际上是一种商业行为，SEP许可中企业最根本的关注点在于SEP费率的高低，谈判过程中FRAND承诺等一系列的行为都是企业为争取合理许可价格的手段，TCL 的知识产权副总监张欣沛对前两位的观点进一步补充。她以专利池为例谈到当前专利池许可定价的计算存在问题，引发了专利堆叠现象，同时缺乏公平第三方平衡权利人和实施人之间的冲突矛盾。具体而言，由于专利池的构建实际只有权利人的参与，处于被动地位的实施人只能选择加入或者不加入专利池，加入则代表接受高额的SEP许可费，不加入则会面临被诉侵权的风险。实践中这常常不是双方达成的共识，而是实施人被迫妥协的结果。而且，不断变动的专利池还会引发专利堆叠问题。在权利人看来有技术提升的专利价值很高，进而制定一个很高的许可定价，或者进行重复收费，但实施人还需要考虑市场上消费者的接受度和认可度。例如，从5G手机面世以来，消费者对于5G速度增长的需求和购买意愿并不是很高，这部分的许可成本就需要企业独自承担，而不能转嫁给消费者，自身的收益的损失给中小企业的发展带来了更大的压力。SEP许可领域应该关注消费者的购买意愿，纪烈超对这一观点表示认同。他提到在重庆法院判决的OPPO诉诺基亚案中，龚炯教授提出的5G累计费率计算公式中涉及一个参数5G系数，其含义基础就是消费者的购买意愿，即相对于4G手机，消费者愿意在5G上多花费的金额的百分比。

可以看到，由于大家对FRAND规则的理解始终处在不断更新和变动之中，使得SEP许可谈判过程更加艰辛和不易。初雁秋认为随着未来竞争的愈加激烈，谈判仍然会成为企业之间进行许可的重要手段。所以，为了保证SEP许可谈判生态的平衡发展需要我们提前做好预案，这一过程需要法学专家、技术专家和组织力量加入，为FRAND许可规则的明确、SEP透明度的提升、权利人和实施人利益的平衡，以及专利池的合理定价注入智慧。