【实操】返程投资在企业境内IPO过程中的处理和规范

根据国家外汇管理局在2014年发布《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)(以下简称“37号文”)，返程投资是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司（SPV公司）对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目(以下简称外商投资企业)，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

在我国返程投资的诱因主要有两点，第一是境内企业为了实现境外融资上市；二是特定时期内资企业为了获得包括税收在内的超国民待遇。在返程投资企业境内IPO时，需要重点关注外汇登记的不规范以及税务合规这两大重点问题。

37号文的出台取代了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)(以下简称“75号文”)。

相比于75号文，37号文在“特殊目的公司”、“返程投资”的认定范围上都做了扩大。其中，特殊目的公司设立的目的从原来的“在境外进行股权融资”扩大为“投融资”，设立特殊目的公司的资金来源由境内居民“在境内资产、权益”扩大到“境内外合法持有的资产、权益”；返程投资也由“通过特殊目的公司对境内开展直接投资活动”扩大为“直接或间接通过特殊目的公司对境内开展直接投资活动”。

此外，37号文对申请办理境外投资外汇登记手续也做出相应调整，由原来的“设立或控制境外特殊目的公司之前”变为“向特殊目的公司出资前”；明确外汇补登记的程序，对涉嫌违规行为采取“先处罚，后补登记”的做法，并且列明了针对不同违法行为处罚的具体依据。

根据37号文第十二条的相关规定，“境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚”。虽然75号文也对补登记做过相关规定，但并未对补登记流程、是否需要行政处罚有明确要求。相比于75号文，37号文明确了相应的处罚依据，即《外汇管理条例》三十九、四十一、四十八条等。

不过37号文对于补登记及相关处罚的规定也存在不完善之处。其中对“合法性、合理性等原则”没有进一步的解释，这也导致外汇管理部门在是否进行处罚问题上拥有较大的自由裁量权。

在37号文出台前，境内居民若非以境外融资为目的设立公司的，则可将该公司认定为不属于75号文规定的SPV公司，该公司再对境内融资的则不认定为返程投资，无需办理或补办外汇登记。因此，将境外公司认定为非特殊目的公司可规避外汇登记。

例如2010年过会的安居宝（300155）。证监会反馈“发行人实际控制人在香港投资设立德居安公司程序的合法性”，及“德居安广州公司实收资本的来源及其合法性，是否涉及实际控制人在外汇管理方面的违法违规问题”。对此，项目律师回复，“75 号文所指的‘特殊目的公司’是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业，张波、张频当时设立德居安香港的目的主要是在境内设立企业，由此搭建外资投资平台，并非以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的，因此，张波、张频投资设立德居安香港的情形并不适用75 号文”。

37号文扩大了“特殊目的公司”及“返程投资”的范围后，否认特殊目的公司的操作方式已经难以实现了。而落入特殊目的公司范围内的境外企业的境内居民股东均需要按37号文要求进行外汇登记，在37号文实施前设立符合37号文定义的特殊目的公司的境内居民也需要进行外汇补登记。对于应办理但未办理登记的，主管外汇管理部门认为涉嫌违法的，将根据《外汇管理条例》的相关规定对境内居民进行处罚，再办理补登记。

37号文出台后，办理外汇补登记并论述不构成重大违法或对罚款具有履行兜底承诺的能力成为了处理返程投资外汇登记问题的主要方式。对此，我们可以汉得信息（300170）2015年并购上海达美的项目。上海达美系由境内居民赵旭民和刘涛通过2011年成立的BVI公司控制，当时未办理外汇登记手续，外汇管理部门未对赵旭民和刘涛进行处罚，直到2015年5月赵旭民和刘涛才完成补登记。

2006年9月实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部等六部委2006年第10号令，以下简称“10号令”），要求返程投资的红筹上市企业须经过商务部门的审批，这给红筹上市增加了许多不确定性。与此同时，国内IPO环境的改善，使得原来通过返程投资搭建红筹架构的企业也开始选择回归境内IPO。

针对红筹回归的问题，证监会的态度较为明确，即股权清晰、控制权在境内，且不构成外汇管理的重大违法违规行为即可。此外，在返程投资的回归过程中，还应当注意其实的实际控制人最近三年内不要发生变更，否则会造成IPO的实质障碍。

返程投资回归中的外资税收优惠问题一直是证监会关注的重点问题。返程投资的回归必然涉及外资企业变更为内资企业的情形，而证监会对此更是频频发问。笔者总结下来，返程投资的税务合规性问题主要分为两类：一类是单纯为了取得税收优惠设立的返程投资，且企业对税收优惠存在较大依赖；另一类是返程投资回归过程中需要对外资期间的税收优惠进行补缴。

拟IPO企业单纯为了获取外资企业税收的“两免三减半”优惠政策，通过返程投资或者假外资的形式将内资企业变为外商投资企业，进而通过减免的税收优惠将企业的财报“包装”得更加“靓丽”。部分企业利用这类隐瞒、造假行为去IPO的多数被否。

较为出名的假外资案例为青岛亨达。根据青岛亨达的披露材料，其控股子公司亨达皮业由一家香港公司参股30%。在优惠政策下，亨达皮业自2007年至2010年间，享受