【思客】网络平台“消费返利”是“消费创新”还是“传销犯罪”？

一些网络平台被公安局以涉嫌组织、领导传销活动罪查处，共同点是它们可以让消费者实现“左手消费、右手投资”——消费后，平台以补贴金钱或积分的形式，补给消费者。网络平台往往称这种模式为“消费共享”，是分享经济的体现。

司法机关对此并非毫无作为。最高人民检察院公布第十批指导性案例中有“叶经生等组织、领导传销活动案”，其指导意义在于：传销组织在手段上借助互联网不断翻新，打着“金融创新”的旗号，以“资本运作”“消费投资”“网络理财”“众筹”“慈善互助”等为名从事传销活动。也有的观点认为，涉嫌传销犯罪的云联惠是传销立法滞后的一面镜子，因为“消费返利平台对于网络经济的发展不容忽视，但是对于返利网站如何引导和规范？这在目前的法规中明显存在空白。”就如同共享单车出现时，网络平台与司机的劳动关系、网络平台与乘客的关系变得模糊起来，绝非简单套用已有的劳动法、合同法可以解决。

传销犯罪涉及资金的流通与分配，是以销售商品、提供服务为名，将下线人员缴纳的入门费以金字塔式往上聚集起来，形成资金池，以发展的人数作为返利之根据。传销犯罪被认为是扰乱市场秩序的行为，一方面就在于这种“金融游戏”只是简单地把钱聚集起来，骗取财物是主要的目的，另一方面是因为销售商品或提供服务只是作为“噱头”，传销之金钱流动无益于实体经济之发展。

网络平台“消费返利”，究竟是金融创新，还是传销犯罪，不同的法律视角会得出不同的答案。法律的滞后性，显然不是拒绝评价“消费返利”罪与非罪的理由。金融创新也不是豁免传销犯罪的理由。“即使国民普遍认为某种行为并不构成犯罪，但公检法在将该行为认定为犯罪时，必然找到了刑法条文根据。”司法人员也会以法益侵害原则为指导，进行实质解释，对金融创新作出评价。为此，本文即从民法、经济法和刑法三个视角下，对“消费返利”的罪与非罪进行探讨。

单独地看“消费返利”，消费者在平台上消费之后，平台将从商家那里获得的管理费以积分形式返还消费者，是允许的。这在民法上，称为意思自治，国家没有必要干预和制止。商家适时采取一些吸引消费者消费的促销手段，这本来就无可厚非，也并不属于创新的范畴。具体而言，消费返利，是一种赠与。《合同法》第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。这里面内含着意思自治。换成通俗的话是“我的钱爱给谁就给谁”。

对于消费者而言，何乐而不为呢？既能消费，又能返利，有的平台还宣称返还百分之百的利益。淘宝网、京东网都做不到这一点。这也是网络平台被查处后，网络平台会员因没有返利而着急的原因。会员在网络平台上消费，每天还会得到“返利”，这符合消费者的心理——消费后，账户里每天还能够收到钱。现如今，网络平台被查封了，每天所期待的返还积分也就没有了。

对于平台而言，这也是在做“好事”。相比一些所谓的大公司把利润分给美国的投资者，平台是将从商家那里收到的钱分给中国的老百姓。消费返利不但具有意思自治支撑的合法性，还具备道德伦理上的正当性。从字面来理解，平台将自己所收到的利润“分享”到消费者、商家，是分享经济的体现。共享经济也产生于放松监管的政策之下。这种依据也是民商法所倡导的意思自治。减少交易成本、最大限度地发挥资源的利用效率，是共享经济的特征。分享经济促使人们消费，敢于消费。分享经济也是网络平台宣传的一个要点。

对于“消费返利”属于意思自治的观点，赠与关系仅仅产生在个体与个体之间，这无可厚非。不过，利益的错综复杂之处在于，利益绝对不是纯粹地产生在个体与个体之间，而是搅乱在一起的。一开始，意思自治产生于单个主体，涉及人数只有一两个。但是，当平台面对的是“广大”消费者，这必然涉及其他主体的利益以及更广泛的公共利益。下一步，就是要经济法介入了。笔者将在下一部分对此进行分析。

对于“消费返利”属于分享经济的观点，这可能并不符合“分享经济”已有的观点。分享经济的特征是：以互联网平台为组织中心、以信息利用作为核心控制手段、以个体直接交易作为表现形式。网约车作为分享经济的典型，符合这三个特征，充分联系起来分散的出租车和分散的个体；P2P网络贷款平台也具有这个特点；电商平台也具有这个特点。仅仅是“消费返利”这一部分，以为将平台自身拥有的资源分给消费者，就是“分享”经济，其实是表面地理解“分享”。

在罪与非罪的视角下，民商法更多是从非罪的角度进行分析，“消费返利”属于意思自治。具有意思自治属性的“消费返利”，又被当成了“分享经济”。分享经济要求自我规制，无须政府的介入。但在公法和私法日益混合的今天，利益多元化以及冲突，不可能没有政府的介入。这也许本文从民商法视角到经济法视角、再到刑事法视角的原因之一。

经济法虽然没有一个统一的定义，但是以交易主体的意思自治受到限制为特征。“经济法针对的是各种破坏经济秩序和危害社会公益的行为”。这尤其体现在《反不正当竞争法》中，第二条规定：不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

因此，消费返利，不能够因个体的意思自治就决定其合法性。早在1993年，国家工商行政管理局（现称国家市场监督管理总局）颁布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》就规定，有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。该规定禁止欺骗性有奖销售。这不但损害消费者的感情，也是对正当竞争的破坏。

“消费返利”的“利”，如果具有欺骗性，无疑就落入了欺骗性有奖销售的范围之内。尤其是，消费者拿到的不是实实在在的钱，而是积分，有的积分可以直接消费，有的积分还要等到一定阶段再可转化为可以消费的积分或金钱。积分，有没有可能只是一种噱头？“消费返利”，也就必须具有一个限度。《国家工商行政管理总局关于“高额消费返利”类网站涉嫌违法犯罪问题预警提示》即指出：“高额消费返利”、“购物返本”等经营模式违背市场经济规律，资金运转不可长期维系。一旦资金链断裂，网站无法继续经营,多数加入者所投入资金难以收回。行政机关也有权限对“消费返利”为名实质属于传销行为的平台进行查处。

因此，在作为经济法的“不正当竞争法”的介入之后，“消费返利”可能只是一种不正当竞争手段，尤其是宣传“消费全返”这种超过商品价值的模式。“消费返利”已经不是完全的意思自治范畴，当涉及的主体从网络平台与消费者拓展到网络平台与其他平台、其他商家，“消费返利”涉及的利益也就更加广泛。尽管在经济法中这也是非罪，但或许会从非罪慢慢过渡到有罪。

民商法将“消费返利”定性为意思自治，经济法将“消费返利”定性为可能是不正当经济的手段。经济犯罪首先是以行政违法为前提的。即使“消费返利”被称为一种具有创新特征的“分享经济”，但是，刑事法也有进行评价的独立性。中国的司法判决已经认定，“消费返利”成为传销犯罪构成要件所对应的事实。例如，广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂刑经终字第24号刑事判决书认定：被告人组织、领导以消费返利等经营活动为名……其行为均已构成组织、领导传销活动罪。“消费返利”可能是一件好事，但好事也会被用来进行犯罪的宣传口号。

传销犯罪是经济刑法罪名之一。就经济刑法而言，在时间上，它总是最后出现的；在空间上，它总是排在民商、经济法律后面。这种“垫底”“兜底”的位置决定其构成要件的复杂性、综合性。从辩护的角度来看，仅仅强调“消费返利”是一件“好事”，恰恰可能落入传销犯罪的“圈套”。这也说明不同法律部门会存在不同的结论，但这恰恰构成统一的法律秩序。

具体而言，传销犯罪是具有特定的构成要件的，单独地看或者切割掉任何一个要件，都不会觉得行为是传销。如果单从意思自治来看，消费返利是一件好事情。简单地将“消费返利”与传销犯罪各个构成要件相对应，也会认为“消费返利”并非传销犯罪构成要件对应之部分事实。不过，消费返利这件好事情，与其他诸如入会费、拉人头、组成层级，结合在一起，达到了相应的标准，恰恰构成了传销犯罪。

进一步从违法性来看，犯罪的本质是法益侵害，传销犯罪是扰乱经济社会秩序的犯罪。消费模式的创新，要回归到发展实体经济的目标上。传销犯罪恰恰背离这一目标，纯粹是没有意义的金钱游戏。仅有“消费返利”这个“好事情”，不足以证明其没有侵犯经济社会秩序利益。因为，“消费者”图的可能是“返利”，而不是“消费”。而“返利”则有可能演变成为一种幌子，导致消费者以为只要消费就可以“高枕无忧”，乐不思蜀，变成了对源源不断的返还积分的期待，而不是产品的重视。这不利于正常有序的消费市场。

除了传销犯罪，不具有实际经营内容的“消费返利”，还可能作为非法集资犯罪的客观行为之一，但此不多述。虽然互联网平台往往宣称跟金融创新结合在一起，金融创新要放松政府监管，但是，金融创新不是“法外之地”。如果要为“消费返利”不构成传销犯罪辩护，这也必须跟其他要件结合在一起，最重要的是以销售业绩为返利依据的团队计酬，最后得出“消费返利”的实质是服务于实体经济的结论，才能够达到效果。金融创新也需要回到促进实体经济的轨道上。在这种情况下，即使形式上可能符合传销犯罪的某些构成要件，但也不应该直接动用刑事手段进行干预，不能一味地堵而应适当地引。

本文从三个视角分析“消费返利”的罪与非罪，民法可以让“消费返利”站在道德的至高点，“消费返利”是好事情；经济法慢慢地把“消费返利”拉回现实，利益是复杂的，各怀鬼胎；刑法视角下，“消费返利”有可能是犯罪构成要件的一部分。

这三种视角只是出发点不一样，可以提供给政府一种监管政策的思路。“消费返利”首先是允许的。单单就“消费返利”而言，这也不属于消费创新。刑法所要禁止的是，以“消费返利”为名，宣称“既能消费又能投资”之创新，进行传销犯罪。查处传销犯罪的刑事手段往往是事后的，网络平台的会员尽管是受害人，但是也往往抵触网络平台进入刑事程序。

从允许金融创新以及避免刑事风险的角度来看，工商行政机关应当加强对网络平台的检查，避免涉嫌传销行为的网络平台发展成为影响利益更广的平台。从刑事合规角度来看，网络平台采用“消费返利”模式，也必须与销售业绩为返利依据的单纯团队计酬模式结合起来，避免落入传销犯罪构成要件的范围之内。

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