（日）寺田浩明 | 中国与“近代法”的导入

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作 者：[日]寺田浩明，监译：王亚新

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近代法导入的历史脉络

东亚继受近代法的实情 东亚之所以导入近代法，与其说是基于当地法律固有的因素，不如说是出于国际关系方面的原因。当近代西方型的“国家”形态逐渐成为世界的标准，为谋幸存，首先最重要的是，一定要使国家的外在形态符合帝国主义时代的规格。于是，在一些国家内，急速进行了政治上的反省，以及国家权力的集中 ( 未能这么做的地方则遭殖民统治 ) 。

近代法的国家制度部分的导入 这些国家运用了集中后的国家权力，循着近代西方国民国家形成的既有“公式”，一一布下了阵势，其中，也导入了近代法制度。至于其背景，有作为条约修正的条件 ( 在现代来说，就是 WTO 的加盟 ) 等来自外国的外部压力，以及富国强兵、殖产兴业的内在动机等。在此导入的是前述近代法的 A 部分，亦即国家为了形成合理的社会关系，当作其中一种工具，而创设、提供给市场的法制度。这是传统东方国家完全无法想象的新式机制，它们期待能够借此促成社会的高效率化。

在遭受殖民统治的地方，由殖民统治当局代为从事这些法制度的导入工作，而这从反面暗示了，从某个侧面来看，在那里的法制度导入无论是好是坏，形成近代国家的精英分子正在对国内进行着类似于殖民统治的开发工作。在那里做的事情，是对于已在其他地方被“发明”的技术 ( 完成品 ) 进行“利用与应用”，如果局限于国家制度部分来说的话，乃是整套封闭体系的导入。当然，为了导入近代法，必须要有相应的土壤，而导入的程序，与铁路网、邮政制度的导入和运用基本相同。最初，先从几个模型中选定适合本国情形的模范国家，接着配合本国的环境，对其规格进行一定程度的本土化，并招募外国人及设立培训专门人员的学校。当该学校的第一期毕业生爬升为国家组织的领导阶层，系统就会自律地运作。

不过反过来说，这样的导入作业之所以能够完成，全是因为近代法 A 具有让这些导入成为可能的高度可移植性。在近代法中，法的实际运作部分完全被集中到了国家，而且无论在哪个国家，被集中的内容 ( 与警察相关的部分暂时搁置，仅限于司法制度部分而言 ) 都出乎意外地具体而微。根据看法的不同，那只是政府机关的其中之一，亦即国家制度里极小的一部分。而且，那个制度标榜的是基于 ( 人类普遍的 ) 工具理性对于合法性秩序的形成，在原理上，那甚至不是最早的“西方”法，它从最初开始，就彻底地从历史社会中割离。很显然地，正因为近代法是此种形态，才能成功导入。

立宪主义等问题 不过，近代主权国家的形态对于亚洲而言，也是一种舶来品。与近代法 A 的导入同时间，近代法 C 式的意识形态 ( 特别是市民社会、立宪主义性质的秩序构想 ) 也以思想的形式到来，为新政权实施国家权力的正当化，以及精英分子对抗主流权力而提出关于参政的要求，提供了理论性的根据。不过，东西方的发展方向，有很明显的差异。在西方，权力朝向国家集中，是为了因应人民希望国家提供法律保护的要求 ( 或者说在此限度内将权力集中给国家 ) ，因此，在法律化获得进展的同时，出现立宪主义式的国家统制理论，乃是非常自然的事。相对于此，在东方，权力朝向国家集中的现象，乃是国际关系下的产物，近代法制度的存在，可以说是强大的国家权力为了富国强兵、殖产兴业而进行的国内布局。是以，对于国家权力要进行立宪主义式的统制，还必须付出其他的努力。至于剩下的近代法 B 的部分，亦即法律上的关系在社会关系形成之际应该居于多重要的地位，这取决于生活在社会当中的人民要在多大的程度上予以选择。

各国传统法之间的差异 此种导入近代法的活动，与传统秩序 ( 社会关系与公权力 ) 和传统法之间，会发生什么样的纠结？虽然是同属亚洲地区的国家，但是既然传统时期各个国家、社会及法的形态截然不同，其发展的情形当然不可能完全一样。

例如在日本，明治维新以前的秩序，是类似前近代西方的封建割据型的国家及社会。对于日本而言，统一的国家和全国性的市场，和西方一样，属于近代的新现象。而近代法制度作为一种与之相应的新机制，在必要的限度内获得导入，其配合着新社会关系形态的扩展与深化，进行法空间的扩展与深化，或走或停。但是，两者之间最初的关系，有点类似分居两地的状态，而其开展的结果所呈现的第二次世界大战战败，也被赋予了“近代化不足”的此种意义，而后，近代法进一步持续地导入。如果对此详细说明，当然要耗费相当于几部专书的心血，但是可以说，其间的发展所呈现的构图本身，比较接近一直线。

中国近代法史概略 相对于此，关于中国的近现代史，无论是谁看了，都会感到迂回曲折。最重要的是，如同本书开头处所见，作为近代法前提的统一国家与市场社会此种成套的组合，对于中国而言，一点也不是新鲜的事物。在中国，那是一千年乃至二千年前开始就已经存在的现象，而且，当时已经完成了成套的法与裁判，以独特的方式因应此种早期的“市场社会”化。在那里，存在着和日本及西方都完全不同的历史性前提。

可是，这样的中国也遭受了西方列强的入侵，殖民统治的危机迫在眉睫。于是，这里也进行了近代西方式国民国家的形成作业。但是，此一作业的内容，并非如同西方与日本般，要去除封建制度以完成国家的大一统，相反地，是将扩及“天下”那么广大的秩序构想，缩小到近代西方式的“国家”，而且将那些生活中与国家不发生关系的“天下公民”，重新锻炼成为精勤于国家的近代性“国民”。然后，这个国家就会变成导入近代法制度的主体。

但是，中国已经有了因应契约社会的民事裁判制度，不仅如此，它已经占据了对于秩序形成而言不可或缺的位置。虽然做了近代民事法源与民事裁判制度的整备，但与其说那是从无到有的过程，或另外重新建立与现实相互区分的制度性平台的作业，不如说，此处采取的方法，是将既存于中国但形态松软的东西，维持原状地重新缝合，使它变得更加紧实。在此 ( 与日本不同 ) ，新与旧之间，有点处在一种零和博弈的关系。由于已经是二十世纪的社会法时代，因此在法的内容上，不加回避地对于社会福利的面向进行了考虑 ( 例如 1930 年保护佃户的土地法 ) 。但是，另外还存在着“法的形态”这个问题。假使裁判必须遵守规则，那么能够提交到法庭中的论据，无论是好是坏，都将会受到限制，这无疑是将特权的地位仅仅赋予和规定相对应的部分论据，而将剩下的自然生存权的要求，从公的世界中排除。如果按照从前的价值观，这正意味着原本应该站在全体共存立场上公平行动的国家，存在着“偏私”。

1978 年以后，中国开始了改革开放、“市场经济”化的时代，政府容许了在全体人民生存范围内受到管理的私权，而再次进行近代法制度的导入。

传统法与近代法

那么，近代以后中国的法所呈现的状况，亦即传统法与近代法在那里呈现的关系，在中国法与世界法的历史中，应该要如何予以定位？目前可见的讨论，大致区分为以下两个方向。

第一，从近代法形成史着眼的理论将现状视为世界近代法形成史的其中一个片段 ( 因此，这个理解方式，是将自身的事情称作“普世史”式的理解架构 ) 。在此，按照近代法 C 式的想法，所有独立自主的个人，以及保护其权利的国家权力，两者的组合，被视为是人类历史的目标，而近代法乃是此种秩序在法律上的形态 ( 或者说，只有近代法才有资格被称作法 ) 。法的整个历史发展，即抵达近代法全面化的这段路程，而近代法的全面化，亦即用法将所有非法的要素完全排除、克服的状态。而如同反复发生的近代法制度的导入史所说明的那样，中国当然也处在此种普世性的历史推移之中。

清末民初在中国负责导入近代法的当事人中，有半数的人本身持有这样的认识。他们存在着强烈的意志想要实现“近代化与合理化”，认为那是一种可以抵抗帝国主义列强侵略的国家改造、社会改造及文化改造，而近代法乃是用以实现 ( 或紧紧抓住 ) 这个梦想的东西。

当然，如果在这样的框架下进行理解，则所有的现状，都是对过去进行彻底清算的漫长过渡期中的一个片段。而且，如果有近代法 A( 国家法制度 ) ，按理来说应该也会有近代法 B( 社会关系的合理化 ) 和近代法 C( 国家权力的立宪主义化 ) 。

另外，如果使用从近代国家状态反推回去的人类图像来进行历史叙述的话，无论什么样的历史社会，都可以描绘成期待 ( 开始等待近代国家的出现，人类与国家的关系将会回复平衡的状态 ) 近代国家出现般的样貌。此外，若将近代法当作认识、评价事物状态的唯一概念框架 ( 唯一的“法”概念 ) ，来记述现状，那么就可以把现存的一切，描写成朝向近代法发展的路途上的某个阶段 ( 还欠缺某些东西的状态 ) 。无论这样的论述内容好或不好，它是一个可以自我充实、自我圆满的体系。

但是现在，这种信仰从大多数人的心中消失了，同时，这个论述在概念的层次上一开始就具有的循环论的构造，逐渐变得显眼。之所以看起来好像欠缺了什么，就是因为用这个概念框架去观看事物。事实的状态，其实就是现在所呈现出来的样貌，没有更好，也没有更差。而关于历史的走向，事实并不能提供任何的说明。

当然，即使在那些热情冷却之后，以这样的论述设定政治目标，仍可充分成立。但是在此情形下，现状的认识与目标的设定之间的关系，开始变得具有讨论的意义。如果希望说服自己人以外的其他人，何以那个设定的目标会成为大家应该要向前迈进的目的地，那么就必须另外寻求解释，进行说明 ( 或政治性说服 ) 。因此，论述会自然而然地转变成其他的内容。

受权刊发，选自《清代传统法秩序》，[日]寺田浩明 著，王亚新 监译，雅理译丛·大学问出品，广西师范大学出版社2023年4月。

第二，从中国的固有法着眼的理论相对于第一种观点，将现状定位在中国法的固有历史发展中 ( 与普世史的理解对比的话，是一种“固有法”论 ) 。

伴随着传统中国法研究的进展，中国的“市场经济”化、“契约社会”化的早期发展及对于它们采取的固有处理方式，获得了厘清。明清时代与其说是和现状断裂的前近代，不如说是和现状接壤，可被称为初期现代的时代，而我们也可以在这个基本框架中，从私权保护的比重变动这个角度，来理解中国近代法史。若从这个视角重新观察，则在公与私取得平衡的帝制时期的悠长传统之后，中华民国初期导入近代法，短暂地将私权全面化，但由于中国的革命，这些发展暂时归零，新政府创设了使“公”全面性优先的体制。然“市场经济”化以后，渐渐回归到一个中庸的状态，在全体共存的范围内承认私权，近代法制度是那里面为了特殊用途而制定的极小部分内容。在此种想法之下，现状被定位成中国型市场秩序的最安定基本形式的回归 ( 不是一个不安定过渡期 ) ，亦即与西方接触后造成的近代混乱的结束。短期之内，现状不会再发生变化，也已经不再需要变化。

这个说明，对于近代法化以外的秩序，也赋予其历史上的定位，在这一点上，相较于只能说明新秩序优势登场，全面称霸世界的普世史式的理论架构，明显地更加具备实证性及理论上的魅力。不过，这个论述是建立在一个假设之上，即明清时代的国家与现代的国家面对社会时，站在同样的位置。但实际上，现代国家如同前面所述般，是疯狂集中权力的近代型国家权力。

传统中国的国家揭示了一君之下万民共存的理念，但实际上，它只是追认了无数个别的“家”在那里拥挤生存、紧张竞争的大致状态，并进行了微小的调整。反过来说，当时的国家在现实上的脆弱性，正好和“公论之口”——具体揭示平衡的秩序状态之人——此种权力正当化的方式相互匹配。

共通的缺点关于现状的说明，从近代法形成史着眼的理论，把近代法完全称霸的状态放在未来，而从中国的固有法着眼的理论，将传统法式框架的持续存在，当作论述的大前提。结果，两者在途中都变成了政治论述。或许两者共通的一点是，即使除去政治色彩，仍会将自身的法形态予以绝对化，并从此处描写所有的景色。但是，现状显然是传统法与近代法的各种要素发生混淆的状态，而且人们寻求的，也是能够俯瞰法形态变化的更大理论架构。

引用世界的一切来理解自己的“普世史”，以及仅仅注目中国的“固有法”，其间存在着裂缝，而跨越这个裂缝的提示，可能就存在现实的西方法律史之中。因为，即使在西方，近代法也是近代的产物，且就现实而言，近代法在西方也尚未完全称霸，那里也可以看到某些传统法 ( 固有法 ) 与近代法的混淆。幸好我们在前一节曾经比较西方的前近代法与近代法，而在本节中，我们看见近代法进入中国的法传统后所呈现的状况。若将这两者并列观察，那么，共通的部分是什么？相异的部分又是什么？普世史式的现象究竟为何？这一点，将由实际上的历史发展告诉我们。

近代法与传统法——四个问题层次近代法 ( 或其背后的主权国家权力及人类理性这两个近代性要素 ) 在什么样的程度上，深入地渗透进历史性存在的各个社会秩序 ( 其中包括西方型与中国型的秩序 ) 中？同时，各个文明发生的历史性问题，以何种方式呈现？如果从这些视角出发，尽可能形式性地整理问题，则应该讨论的层次，以及应该获得解答的问题，大概可以分成以下四者。

问题一 ——作为共通要素的近代法制度无论东西方，其共通出现的法，是起源于西方、完成于近代的、一种形成社会关系的成套工具。在社会关系形成之际准备好这样的选项，其好处毋庸置疑。尤其对于资本主义经济而言，可以说那是不可或缺的社会基础。虽然这是西方发明的创意，但由于西方技术的导入，非西方各国制作出来的，基本上也是等级品。对于近代社会而言，近代法类似电力、铁路的发明，而就像我们现在看到电灯时不会想到美国，看到铁路时不会想到英国一样，今日已经无须拘泥于近代法的来源。

近代法在理论上的支撑，是工具性的人类理性，现实上的支撑，则是独占其领域内一切暴力的近代国家权力。但是，如果近代法的安定运行，对于社会的运作而言变得不可欠缺，随后即使少了国家的后盾，它也可以借由自身具有的合理性与规则性，在依照理性运作的社会中获得自己的位置。

即使概略地提到近代法，其中当然也会有几种样式 ( 例如大陆法系与英美法系 ) 。当然，围绕近代法的普及与运用、更加合理的制度改良，以及由此形成的内容之间的关系调整等，国际之间有必要展开合作与竞争。事实上，如果有某个国家制定了新式的民法典，全世界的民法学者将会深感兴趣，热衷其间，并致力于创作世界最新版的民法典。这不仅仅是西方国家的事情，东方各国的法律实务界和法学界也有参与其中的权利与责任。

此种参与，乃是以参与者的近代理性提出合理性秩序的构想，也是为经济合理主义的行动提供形式上的平台。在此意义上，此种参与，是近代法在形成过程及向世界普及的过程中，一开始就存在的特性，而东亚各国对于近代法的导入，也可以说是此种参与在早期留下的一个镜头。

问题二 ——各国社会中对待近代法的方式只是，近代法制度这个人为的、合理的，但又具有权力性质的法制度，以及由它形成的片面性的社会关系 ( 法的关系 ) ，在各国遭遇其历史上既存的各种整体秩序时，受到如何的对待？这个问题，与上述如何设计较好制度的问题，是个别独立的存在。具体地说，它有两个面向，亦即从社会的面向来看，面对具有权力性、形式性、部分性等性质的此种近代法式的法律关系，原本具有全面性的日常社会关系，会如何反应？另外，从国家的面向来看，关于秩序的形成，国家公权力扮演了什么样的角色 ( 例如，为了提升计算可能性，主动承担强化规则性的角色，或者站在全体共存的立场，主动阻止规则的强行 ) ？

从近代法和传统西方法的关系上来说，两者具有承续性的关系。这是因为，在西方法传统中，法的其中一个侧面，即它是形成社会关系的工具，而近代法是借由将这个侧面极大化的方式，才得以成立。而在对于权力有何角色期待的这一点上，两者之间也没有太大的历史性变化。但是，纵使在西方社会中，面对社会关系的法律关系化 ( 所谓“合理化” ) ，从近代的一开始就存在着批判与恐惧。因为一旦社会关系要通过法律关系形成，则实际上个体之间的关系将会变成要以国家权力作为媒介。无论国家多么谦抑地行动，但由国家备置的个体之间的关系，依其本质，乃是具有限定性质和片面性质的关系，利用这些关系来缔结人际关系，无疑是要放弃原本丰富而全面性的人际关系。而且，愈是仰赖国家备置的法律关系，其背后代表的，是血肉之躯的人类自己形成社会关系的能力衰退，以及个人对于体系的从属性、依赖性增加。而且，对于大部分的市民而言，法这个机制的内部关连并不明确，难以正确地理解。如此一来，即使原本打算以合理的关系取代巫术的关系，但对于近代法的新手而言，这些合理关系本身反而可能成为另一种“巫术”。

相对于此，在亚洲各国，近代法终究是外来物，其与日常的社会关系之间的区别，对于任何人而言都显而易见的。旧有的社会关系依然残留，且国家权力有一半是由传统式的公权力观念支撑。近代法中司法权力被要求扮演的角色，与传统公权力被期待的角色间，出现了无法避免的紧张关系。但即使如此，由于种种的因素，亚洲各国仍自发地导入了近代法，而近代法一旦开始使用，日后恐怕也不能欠缺。究竟应该在什么地方停下脚步才是适当的，目前仍处于持续摸索的阶段。由此看来，进行近代法的导入时，各国的旧有社会秩序与近代法之间，无论是承续性或断裂性的关系，都会出现各自的难题。

问题三 ——近代法对于各国社会的改造但是，除了前述对于近代法的抵抗，另一方面，近代法制度 ( 创造近代法的、拥有强大力量能够左右那个整体秩序的国家权力，以及不受一切惯例束缚的近代理性 ) 也对抵抗它的传统国家社会进行改造，将它们吞没。在此，之前所见的西方模式下的近代法 B 和近代法 C 所具有的机能，亦即以近代法的法律关系全面取代社会关系，进而将所有人类改造成“近代性人类”的机能，可以当作先例来加以理解。

不过，如果要运用近代理性和近代国家权力改良社会，提出的设计图 ( 理性的秩序构想 ) 不限于古典自由主义式的近代法图像。最重要的是，近代国际社会的现实状态，是主权国家彼此之间的军事对抗。为了在以国民国家为单位的国际生存竞争中胜出，国家内部反而被要求在有限的资源当中达成全体共存。当个体和全体之间的和谐状态被迫再度调整后，强调权利的社会性的各种新式法理论也因此应运而生。此外，就有限的资源当中达成全体共存，以及个体、全体间的和谐状态的调整而言，共产主义也是其中一种回答的方式。

通过近代法开启了新的“法的形态”之后，接着，法的内容会受到检讨。也许检讨的范围会一直延伸到近代法