首先,我们来讨论民事诉讼法中很重要的概念:举证责任、证明责任和提供证据责任;
举证责任和证明责任其实是一回事,只是叫法不同,都是结果意义上的。即当案件所涉及事实真伪不明的时候,由哪一方当事人承担败诉后果。而提供证据责任更准确的表达应该是提供证据义务,它是程序意义上的。也就是当事人对自己的主张有义务向法院提供相关的证据,但并不会因为未提交或者提交证据达不到法定证明标准,而承担败诉后果。因为举证责任并不会跟着提供证据义务来回移转,所以有的人认为举证责任就是证明责任加上提供证据义务是没有实践意义的,这反而会造成更大的混乱和模糊。我的观点是应该抛弃“举证责任”这个极其容易产生混淆的概念,只保留“证明责任”和“提供证据义务”这两个概念。
我们在研读一些判决书中时可能会有疑问:法官可以在个案中转移举证责任吗?答案是否定的。“罗森贝克学说”只解释了提供证据义务,不解决证明责任的分配,它忽略了隐藏于民法各种法律规范底层的实质公平问题。民诉法第64条提到的“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,要么把其理解为程序意义上的提供证据义务,要么把这里的“主张”限缩为发动诉讼型主张,而不包括被动抗辩型主张,即理解为通常由原告承担证明责任。证明责任的分配其实是个实体权利问题,其背后体现的是立法者的成本考量和价值取向,是不容法官挑战或改变的。由谁承担证明责任是法定的,法官不能在个案中分配证明责任,更不能倒置证明责任。立法层面上,证明责任通常是由原告承担,但也有例外,比如新产品制造方法专利侵权纠纷。
《专利法》第61条第1款,侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。从这里可以拆分出三个法律要件事实的证明责任:1、专利权人要证明依方法发明直接制造的产品为新产品;2、专利权人要证明被诉侵权产品与专利产品是相同的产品;3、要特别注意的是被诉侵权人也有证明责任:被诉侵权产品的制造方法不同于专利方法。
接下来,我用一个真实案件来阐述法律该如何适用。该案件为深圳华瑞同康生物技术公司诉南京诺尔曼生物技术公司侵犯专利权纠纷,涉案专利为“一种多表位TK1抗体的制备及其在人群体检筛查中早期肿瘤检测和风险预警中的应用”的方法发明专利。按照该专利方法直接制备的产品系胸苷激酶1(TK1)检测试剂盒,用于早期肿瘤的筛查检测和风险预警。
2019年11月,南京中院对该案作出一审判决。判决结果中提到,产品性能参数相同并不意味着被告采用了相同的产品制造方法。在本案的审理过程中,原告向南京中院申请责令被告提交被诉侵权产品及相关检测设备进行技术鉴定,以便比较原被告产品的临床灵敏度、临床特异性和ROC曲线是否一致。但由于该试验内容无法验证和比对涉案专利权利要求1记载的任何一项技术特征,遑论对被诉侵权技术方案与权利要求1全部技术特征的比对,因此南京中院拒绝了技术鉴定的申请。同时根据第64条第1款规定,原告对侵权构成要件事实负有证明责任,但原告未能举证证明被诉侵权技术方案,亦未提供可行的比对方法,现有证据不足以证明被诉侵权技术方案落入涉案专利的保护范围,故南京中院对其要求被告承担侵权责任的诉讼请求不予支持。
原告提请了上诉。2021年5月,最高人民法院知识产权法庭作出了二审判决。二审法院认为,涉案专利产品说明书中所声称的敏感性、特异性数值是该产品的技术效果,并不因其比现有技术具有更好的效果而当然推知其为“新产品”。而宣传彩页中刊载的ROC曲线图以及敏感性、特异性等对产品性能的描述,并不能证明诺尔曼使用了相同的制备方法制备抗体。最后,在华瑞同康未能够证明依照涉案专利方法制造的产品属于“新产品”且未能够证明诺尔曼制造的产品与依照涉案专利方法制造的产品属于相同的产品的情况下,最高人民法院认为本案适用专利法第61条第1款举证责任倒置的条件尚未成就,维持了一审判决。
原告继续申请再审,最高人民法院再审仍认为华瑞同康公司未能够证明依照涉案专利方法制造的产品属于“新产品”且未能够证明诺尔曼公司制造的产品与依照涉案专利方法制造的产品相同的产品,驳回了原告的再审申请。