让法官更懂律师 让律师更懂法官
投稿邮箱 ： [email protected]
雷新勇 江苏世纪同仁律师事务所
…………………………………………………………………
张五常教授在他八十大寿庆典活动第一天晚上的酒会上，和小辈们聊天时曾说到一个有趣的现象：
一副书法名家的传世作品，写的时候又没有人在场看着，就是写的时候看着，也不可能一路流传下来都有人看着没有被抽换过，后人怎么断定是不是他的真迹？只能是先假定是他的真迹，然后去找反证，寻找不符合这个假定或猜想的迹象。找到了，就能断定不是他写的。找不到，就只能暂时认定是他写的。就这么简单。但找到找不到，找得快与慢，取决于对该作品相关知识了解的多与少。因此文物交易是靠知识赚钱的。＂我知得多，你知得少，我就赚你的钱。＂
这里，教授说的是文物鉴定思维中的科学方法论。
人类把握世界的基本方式是通过思维认知，而在各类思维认知模式中，科学的思维是最能够获得确定的共识的认知模式，即求真的知识，而科学方法论是进行科学思维必须遵循的程式。
诺贝尔物理学奖得主费曼教授对科学方法论的描述是：猜测－计算出结果－与实验作比较。首先是面对现象，通过天才的猜测获得反映规律的命题。然后计算一下假定这个命题是正确的话，会出现什么样的结果（或者称之为从命题中引申出可验证的事实含义）。接下来，把这些计算结果与大自然的现象做一比较，也许是根据原有的经验，也许是根据实验结果直接比较，看看这个猜测行不行得通。
如果跟实验结果不符，就错了，不成立，也叫被证伪了。如果每次都跟实验结果吻合，也不表示命题就一定对了（对即放诸四海而皆准，不可能被推翻），只是表示它还没有错没有被推翻而已，暂且承认它成立。因此，在科学方法论下，科学命题的特点就是具有可证伪性，而科学论证只是求不错，而不是求一定对。只要肯定还没有错，就算它对。
一个很好的例证就是科学中的全称命题。全称命题不可能穷尽验证，无法证实它绝对正确，但只要是还没有出现反例，就承认它对，直到出现反例被证伪为止。
因此，科学上的真，是就已知的范围而言验证还没错的意思，而不是就所有事例一一验实都没错的意思。
具有可证伪性的猜测＋求证伪，科学方法论这一认知模式不仅适用于文物鉴定，也适用于一切求真的认知。
司法审判查明事实也是求真，也遵循这一认知模式。只不过自然科学要创建的是某种理论，司法要建构的是某一事实。理论与事实固然有不同，但从思维角度来看，都是求认知为真，故遵循的方法论是一致的。
查明事实是裁判的基础和前提，但法官并未亲历或亲见当事人争议的事实发生，只能是在事后通过证据倒推认知事实，但证据自己并不能开口说话，不能直接说出自己的事实含义，能直接说出证据的事实含义的是人，包括当事人、证人、警察、检察官、法官。收集证据，说出证据的事实含义，消除其间的矛盾冲突和不一致，形成一个统一的完整的认知，就是查明事实。
因此，司法中查明的事实并非历史事实本身，而是认知到的事实，属于司法人员主观思维活动的一种创造性的建构。这一认知的形成必须符合科学方法论，才能保障其结论确定为真。
要符合科学方法论，这种创建就必然是一个假说与验证的过程，其基础是证据（包括诉讼参与人的陈述），其成果就是事实假说，就是假定成立的事实，是关于事实的构想（这个构想可以不止一个），是思维中的具体，是认知。
首先是建构事实假说。即从已有的证据中发现或提取出事实含义。在技术水平一定的情况下，这一能力取决于建构者经验知识的多少，包括理性和感性的经验知识。这样的经验知识在人与人之间分布不均，因而会有不同的事实构想或假说。即使是面对同样的证据，也可能有因人而异的假说。但是一般来说，有同样的经验知识或受过同样的专门训练的人，建构的事实假说更可能趋同。
当事实假说建构起来后，就要接受验证。验证的过程是，先假定如果事实假说即构想为真，确实发生了，那么意味着可能出现哪些现象、证据，不可能出现哪些现象、证据。从假说引申出有哪些可能或不可能，是非常重要的一环，需要专门的训练与经验积累。在引申出来后再把这些可能的或不可能的现象、证据与既有的其它证据及其现象对比，看二者是不是有不相符合的或矛盾的或相反的情形。这就是要寻找反证，试图证伪假说。
如果二者没有不相符合或矛盾或相反的情形，那么就是没有找到反证，就不能证伪这个事实假说，那么这个假定的事实就可以暂时接受为真实的事实。
如果有不相符合或矛盾或相反的情形，那么就是找到了反证，就证伪了这个事实假说，这个假定的事实就被推翻了，被否定了，就不能成立，需要重新建构事实假说。于是又开始下一轮假说与验证的过程。
比如，公安查缉盗窃犯，总要先收集各种现场痕迹，以及其他各种蛛丝马迹，据此提出怀疑对象，可能是甲，也可能是乙或丙。这些证据越多，与之联系越多、越直接的人，就越优先侦查。如果假定甲是盗窃犯，那会怎么样，会出现哪些现象和证据，比如甲一定会出现的时间地点，一定不会出现的时间地点，一定会具备的特点，一定不会具备的特点。公安以推断为指引，有针对性地去收集证据。公安收集到的证据与推断的现象和假说吻合的越多，那么甲的嫌疑就越大，甲是盗窃犯的可能性就越大。如果收集不到，或收集到后，发现其事实含义与推断或假说矛盾，比如甲在特定的时间出现在其它的地点，而没有出现在特定的地点，那么甲是盗窃犯这个假说就被证伪，就要重新建立假说。
当收集到的证据都是与假说相符的，是不是就表示假说一定为真呢？
不一定。因为反证可能并没有被穷尽。理论上来说，只有反证全部被排除的事实假说，才是最接近真相的认知事实。但是反证被全部排除，本身也是一个全称命题，不可能一一证实。现实中能够做到的，只能是穷尽一切侦查与辩护手段收集。当收集到的能够支持事实假说的证据，与推断出的现象和证据，都一一吻合了，并且穷尽一切侦查与辩护手段收集到的所有证据中都没有反证，才能得出结论说是甲就是真犯。因此，穷尽一切反证是查明真相的极为重要的一环。这也是为什么侦查阶段收集证据，要求不只收集与假说相符的证据，还要收集可能证伪假说的证据。
这一假说与验证的结构，也决定了刑案中各法律单位基本的职能分工，公安检察负责建构事实假说，辩护律师负责反证证伪，而法官则保障穷尽验证的程序一一到位，缺一不可。公安检察建构的只是事实假说，虽然他们在建构的过程中也会注意反证，但是只有经过法庭穷尽验证程序后仍然没有反证的，其指控的事实才能成立。刑事审判中案件事实查证的证明标准，排除一切合理怀疑，就是要穷尽所有可能的反证。而刑事审判中的诸多对抗程序，包括辩护律师与公安检察在利益方向上的相反，则是为了确保能够穷尽所有可能的验证，保障可能提供反证的人都有机会顺利提交反证。
因此，那些不让穷尽反证，阻碍穷尽反证努力的观点和做法，都是完全错误的。实践中，刑事案件事实认定错误造成的冤案错案，就多是因为穷尽验证的程序有缺漏，保障没有一一到位，律师的反证证伪职能被抑制不能充分发挥造成的。还有那种认为律师与公安检察在惩罚犯罪上应当有共同的目标追求，否认二者之间的本质区别的观点，实质上是消解了穷尽验证的程序动力，阻止了假说被证伪的进程，不利于防止出现错案冤案，也是错误的观点。
辩护律师只要有一反证，即可证伪公安检察的事实假说，得出被告人即未犯被指控之罪的结论，而无须非得寻出真凶来才能推翻指控。这一点有的人可能难以接受。公安检察辛辛苦苦搜集证据，好不容易逮到嫌犯，律师只要一个反证就推翻了？但是，作为求真的职业，非如此不能得到科学的结论。因为公安检察建构的事实假说，虽有一定的基础，但仍然只是假说，而假说没有穷尽验证程序，忽略反证，结论就不是唯一的，就不能作为定案的根据。
这一点，是与科学理论假说不一样的地方。科学理论是可以进化发展的，是可以有覆盖范围不同的多个假说的，而司法审判指向的真，即司法认知的事实所对应的客观事实，在历史上是唯一的。所以科学上对同一现象可以有多个解释，多个理论，而在司法审判中，对案情只能有唯一的一种认定。要保证这种唯一性，就需要排除尽其他的任何可能性。刑事案件的事实查证排除一切合理怀疑的认定标准，就是为了排除一切反证这个目的。
刑案如此，那么，民事案件的事实查证，证明标准为高度盖然性，这是不是就不遵从科学方法论了呢？
也是遵从的。因为事实的发生具有高度盖然性就认可，是建立在没有反证的前提下的，并不是只要一达到高度盖然性就认定为事实而不考虑反证。恰恰相反，民事证明规则里很重要的一条，就是只要出现足以推翻原有事实的相反证据，就必须对事实重新开始新一轮的证明。这一点体现在证明过程就是行为意义上的举证责任转换；体现在审级监督上，就是有新证据足以推翻原审认定的事实的，即有反证的，是案件改判、发回重审以及再审的法定理由。
既然都遵循科学方法论，那么，两者的区别在哪里呢？区别就在于刑事案件事实查证是要排除一切可能的反证后才确认事实假说，而民事案件事实查证只是在出现反证后才推翻事实假说。反证的作用是一样的，不一样的是事实假说成立的认定标准不同。
那么，为什么民事、刑事要采用不一样的标准？
是因为刑事涉及的是犯罪嫌疑人的人身自由，而民事案件一般只是人身自由以外的利益，法律在价值选择上认为前者比后者更重要，对前者作出处分比对后者作出处分，需要有更充分的理由，更严格的约束。而这种更高的要求意味着更严格的司法裁判标准，更严谨完整的司法程序，更多的司法投入，更高的成本。
虽然从无限制的理论角度来说，所有过往事实最终都可以查证清楚，但是这也意味着耗尽全部资源，这样的成本显然是不符合人类生存的利益选择的。在司法投入受资源有限的约束条件下，人们只能选择在适当时候放弃继续查证。在案件标的价值排序的约束下，价值高的多投入，查证需要更深入，更多地挖掘证伪验证；而价值低的少投入，查证止于浅表，较少地挖掘证伪验证。也就是价值高的查证放弃得晚，价值低的查证放弃得早，体现到审判查明事实中，就是在民事上以高度盖然性即认可事实假说，而在刑事上则是疑罪从无。
核校：焦文 璐蔓
审判研究公众号 · 有奖征文进行时
智慧法院 · 有你同行
智慧法院 有你同行
征文启事 · 补充说明
1 . 本次征文，旨在汇聚法律人和技术人的专业智慧，在这个信息技术应用和大数据研究开发日新月异的时代，为司法审判的公正高效，为裁判和执行的快速便捷，提供可资借鉴的智力参考。
2 . 突出“智慧”主题，您可以记录所在法院、身边伙伴正在运用的智慧/技术手段，提出建议；您也可以憧憬智慧法院整体架构或某个具体方案；您还可以勾画案件审理的未来场景：大方案到小工具。
3 . 来稿内容重在贴近裁判、执行工作实际需求，与科技、网络、信息连接，回应法官（助理、书记员）、律师、当事人的高效期待，可叙可议可文可图，文体不限题材随意。篇幅以 2000－8000 字为宜。
4 . 文风力求简约实在，言之有物，所述所想既能包含智慧元素、体现理念创新和技术创新，又能尊重司法规律，与一线司法工作实践“接地气”，具有一定的针对性和操作性，避免清谈空议，避免鸡汤口水、套话八股。
5 . 评委将由法官、律师、技术专家共同组成，兼顾不同地域不同层级，客观、公正、全面地阅看和评议活动来稿。俟征文时间截止，擢定优秀作品并公布之时，一并公开评委名单。
6 . 本次活动进程安排：4月24日－6月30日，征文阶段；7月1日－7月15日，评选阶段；7月18日，公布获奖作品名单和作者；7月22日－－依序推送获奖征文。
7 . 本次活动咨询方式：可以直接回复审判研究公众号留言；也可以添加联系人简牍，微信号ID：L36003620。
征文专用投稿邮箱：[email protected]
关键词直接跳转阅读主题页
民间借贷 建设工程 婚姻家事
公司法 李双庆 房屋土地 九章
投稿检索阅读
审判研究@你：一起来阅读
读汇｜法律人的 220 万人次
汇聚专业人智慧｜分享法律圈话题
投稿邮箱 ： [email protected]
提示：以上内容，微信群和朋友圈随意转发。其他媒体未经许可不得转载审判研究原创作品。回复APP下载安卓审判研究APP，支持自定义关键词检索历史内容。提出建议和惠赐作品，发送邮件或者添加微信号：L36003620。
