文｜
丁海洋律师，专于刑辩
，执业于北京京师律师事务所，联系方式13910977037，法务之家版权作品，转载请注明来源和作者
8月27日晚，昆山发生了一件命案，网上也流传出这一段“宝马男”被反杀的视频，过程不用详细叙述，警方通报如下。
这是一起重大但不复杂的刑事案件。重大是因为关注度高，不复杂是因为用理性人的朴素情感就可以得出结论。然而警方通报显示，刘某与于某是
“因发生口角导致冲突”，
以往的司法实践证明，大量的“因口角互殴”导致的案件都未能认定正当防卫，当然最终结论还有待进一步查证。
正当防卫的概念和特征不必赘述。
从实践来看，我国司法机关对于正当防卫成立条件的把我是非常严苛的。网传一个关于正当防卫的段子：
当坏人拿刀对着你时，你不能反击，因为伤害“尚未开始”;当坏人的刀插入你的身体后，你仍然不能反击，因为伤害“自动停止”;当坏人的刀从你体内拔出后，你还是不能反击，因为伤害“实施完毕”。
远有邓玉娇案，近有于欢案，如果不是引起舆情，可能是那样的裁判结果吗?中国人的逻辑是“死者为大”而不考虑死者生前实施了什么行为。法院的逻辑更夸张，“如果认定正当防卫不构成犯罪，那被害人家属可能会上访闹事，影响社会稳定”，于是就从严把握按照防卫过当处理，或者仅仅认定被害人过错，连正当防卫过当都不予考虑。
正当防卫的本质是立法允许公民在紧急情况下使用私力救济的制度保障。就正当防卫的行为结果来看，当然是造成对方的伤害或者死亡的后果才可能出现“正当防卫”，如果仅仅拳打脚踢轻微伤，还谈什么正当防卫呢?正当防卫的法律后果是不构成犯罪，而不是故意伤害罪从轻、减轻、免除处罚的问题;只有防卫明显超过必要限度，才需要承担刑事责任。
处理本案，应当纠正以往司法实践中的错误认识。
一、互殴一概不成立正当防卫是一种错误认识
我国司法实践中因案件存在互殴情节，排除正当防卫这一阻却违法事由适用，将模糊的防卫行为认定为故意伤害罪的现象大量存在。对方打你你可以报警但不能还手，还手了就是互殴，造成后果了就可能承担故意伤害罪法律责任，这显然是一种错误认识。且不说紧急情况下是否有机会报警，任何人没有侵害他人身体的权利，你无缘无故打人，被侵害当然可以选择还手，否则就与正当防卫的立法本意相悖。即便因为一点口角你也可以选择报警调解处理，还可以通过诉讼途径解决纠纷，如果因为你“文龙画凤”就动手打人，我凭什么不能揍你?
原最高人民法副院长沈德咏同志曾经指出：“当刑事案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间做出选择的时候，严格依照法律认定为正当防卫，并非易事，可能出现的结果是“只要打死人就是故意杀人”“只要致人重伤就是故意伤害”。这就使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾及方方面面的案外因素，难以严格依法下判，甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对本应认定为无过当防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。”
本案中，双方素不相识，仅因道路交通引起争执，不存在双方均有伤害对方的可能性。从本案网络流传的视频来看，刘某的行为不是简单的过错问题。随车携带管制刀具进入公共场所，根据现行法律已经是违法行为;酒后持刀伤人行为系违法行为程度升级，甚至涉嫌寻衅滋事犯罪。刘某显然存在不法行为，且持利器对于某进行攻击，足以身体受到伤害、证明受到威胁，于某正当防卫不存在任何问题。
二、典型的互殴不应当认定为正当防卫
例如年轻人约架，显然都有伤害对方的故意，造成一定的后果可能承担刑事责任。再如，双方平时有隙摩擦不断，并经常扬言伤害对方，某日因琐事引起争议进而打了起来，双方都携带凶器，可以判断双方均有伤害对方的故意。此时，不能以正当防卫论。
三、实施正当防卫行为时无法渴求行为人准确判断对方意图
在以往的司法实践中，被害人往往称“只是吓唬人”，最终法院认定行为人假想防卫。笔者认为，对于正当防卫行为人的主观心理态度不宜做过于严苛的要求。例如本案，在紧急情况下对方持刀攻击，于某根本没有时间、也无法理性冷静的判断刘某到底是耍横吓唬人还是真想伤害自己甚至剥夺生命。
遇到刘某这种酒后滋事，耍混装横的混混，什么事情都做得出来。基于刘某的行为，出于保护自身合法权益的需求，作出可能被伤害或者被砍死的判断并不过分，如果要求于某等待对方把自己砍的血流不止在反击，那么正当防卫的条文就可以从《刑法》条文中删除了。
四、关于防卫过当
本案中，于某捡起刘某脱手的刀具反击，造成刘某死亡的后果，目前掌握的信息还无法确定是否存在防卫过当的情况。法律允许正当防卫这种私力救济措施，目的是制止正在进行的不法侵害。也就是说，不法行为人已经丧失抵抗能力或者客观上已经消除其继续侵害的可能性，防卫人还继续实施打击、伤害行为，就存在防卫过当的问题，可能涉嫌犯罪。
从网传的视频来看，尚不能确定于某捡刀反击后，刘某是否丧失反抗能力，也不清楚刘某车内是否还有其他凶器。如果经过后续调查，确认刘某的确已经丧失了反抗能力，于某很可能对其死亡的结果承担故意伤害罪的行使责任。反之，如果刘某掉头去车里取其他凶器继续侵害于某，可行使法律赋予的无过当防卫权，不存在防卫的过当问题。至于刘某是否动了杀机，已经无从查证，应当按照有利于被告的原则处理。
不能出现“一般情况不能防卫，一旦对方死了就不是防卫”的荒谬情况。
五、本案的处理
中国政法大学阮齐林教授说：“应当判定电动车主属正当防卫，这是维护法律价值和秩序应有的判断”，
我赞同阮齐林教授的观点。网报被害人刘某有前科劣迹，平时就张牙舞爪，据说还有一帮兄弟。在“扫黑除恶”的高压态势之下，依然如此张狂，行为性质恶劣。
一个正常的社会不能总是要求好人忍让，在生命安全受到威胁时，该出手时就出手。如果总是畏手畏脚，司法判例也不给予积极的支持，不仅《刑法》中的正当防卫成为僵尸条款，客观上也会纵容一些社会闲散人员我行我素，无所顾忌，结果是老实人总是被欺负，正气得不到弘扬，法律的公正得不到彰显，
最终整个社会变成鲁迅先生说的那个样子：“中国社会底层的人，也会经常互相伤害着。他们是羊，同时也是凶兽，但是遇到比他们更凶的兽时便现羊样，遇到比他们更弱的羊时便现凶兽样。”不做羊，也不做兽，才是一个文明的社会所需要的。
今天，恰巧另外一个类似案件二审法官听取我的意见。我给法官的意见是：“被害人具有明显过错，且行为比较恶劣，这是本案案发的重要原因。目前，一些社会闲散人员酒后随意滋事殴打他人的现象频频发生，唯有通过司法判决做出警示和指引才能加以震慑。法律在任何情况下都不鼓励剥夺他人生命，对于防卫过当行为在刑法意义上当然要给予否定性评价，但在量刑时可给予较大幅度从宽处罚，判处3年有期徒刑足以，有条件的情况下可以适用缓刑”。
关于本案的处理，裁判者应考虑一下普通百姓遇到这种情况应该怎么做，能怎么做?即便是法官，面对一个曾经犯过盗窃罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪经常光顾监狱大门的混混，难不成还给他讲讲《刑法》条文?法律条文他可能比你背的都熟。
原最高法院大法官沈德说：“作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官，我们必须坚定地站在人民的立场上，以切实维护人民利益为己任，向社会明确传递鼓励正当防卫的信号，不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫，彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚”。
在一定意义上说，法治的进步、社会秩序的稳定需要邓玉娇案、于欢案、“8.27”案等个案来打破对法条的故有认识、机械理解，从而激活法律中那些沉睡的僵尸条款。
对于裁判者来说，本案于某的行为能够认定为正当防卫阻却违法，以及是否存在防卫过当的情况，您真的不用想的太复杂。记住沈德咏大法官的话，带着心上堂就行了。
附：《最高人民法院公告》1985年第二期的一个案例供本案法官参考
1984年6月25日晚8时许，孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在电影院门口看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女，遂上前制止并发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳。后郭鹏祥等纠集多人拦截孙明亮、蒋小平进行报复，其中郭小平手持砖块与同伙一起助威，郭鹏祥主动进攻，对蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后，与孙明亮退到垃圾堆上，郭鹏祥仍继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀(孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身)将郭鹏祥刺伤致死。1984年11月，甘肃平凉地区中级法院认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年。宣判后，孙明亮未上诉，平凉地区检察院以一审判决定性不准，量刑失轻为由，向甘肃高级法院提出抗诉。后甘肃省检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉，一审判决发生法律效力。该案后经甘肃高院提审，认定孙明亮的行为属于防卫过当，在法定刑以下减轻处罚，以故意伤害罪改判孙明亮有期徒刑二年，缓刑三年。
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