反不正当竞争法修订深度解读之商业贿赂（三）：执法亮剑出鞘

现行《1993反不正当竞争法》（“《1993反不正当竞争法》”）下认定的商业贿赂，是以“销售或者购买商品”这一目的为前提的。新《反不正当竞争法》（“《2017反不正当竞争法》”）将“以销售或者购买商品”改为“以谋取交易机会或者竞争优势”。

《2017反不正当竞争法》不再强调商业贿赂必须以销售和购买商品为目的，只要是为了包括“谋取交易机会”和“谋取竞争优势”都有可能构成商业贿赂。文义上的拓宽，意味着扩张了商业贿赂的认定标准。

这一修订是与我国法律体系中目前对商业贿赂的主流定义的接轨。《1993反不正当竞争法》将商业贿赂的目的局限在“为销售或购买商品”，反映了当时社会经济活动形式较为单一，商品贸易是经济活动的最重要内容。然而，随着社会经济的发展，经济活动的形态日益丰富多样，现实中商业贿赂早已不局限在在商品交易中，商业贿赂的目的也愈发多种多样，这一定义显然已经不能涵盖所有复杂的现实情况。

早在2007年，中央治理商业贿赂领导小组在颁布的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》中即指出，“ 商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为 ”。这里的交易机会，不仅仅是“销售或购买商品”的“商品交易机会”，也包括了服务合同、许可合同等在内的所有交易的“交易机会”。此外，只要是为了谋取“经济利益”，哪怕和具体的交易机会无关，也有可能构成商业贿赂。

在我国《刑法》关于“商业贿赂”的定义中，早已将“谋取竞争优势”作为构成商业贿赂的前提之一。最高人民法院、最高人民检察院2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，包括“ 在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势 ”。

如果“谋取交易机会”被解读为获取某一特定的交易/项目机会，那么“谋取竞争优势”则范围更广，只要提供好处的一方是为了是自己在竞争中获得一定的优势，无论是直接的优势，还是潜在、间接、未来的优势，都有可能被《2017反不正当竞争法》所涵盖。

这意味着在未来的执法中，那些不与具体交易相关的利益输送，例如为了维护日常关系，谋求未来合作机会的馈赠，都有可能被商业贿赂的定义所涵盖。此前，执法机关在《1993反不正当竞争法》下，也查处过一些与具体交易机会无关的、仅以建立或维护良好的客户合作关系为目的而实施的利益给予行为，但实际执法案例数量较少，且结论也颇有争议。[1]

《2017反不正当竞争法》对于商业贿赂目的的修订，可能被视为对上述执法理念和执法实践的确认。《2017反不正当竞争法》施行后，对于此类与具体业务机会没有一一对应关系的“日常客户维护行为”，不排除执法机关可能将其认定为“以谋取竞争优势”为目的商业贿赂行为，从而给予行政处罚。

相比于《1993反不正当竞争法》，《2017反不正当竞争法》授权商业贿赂执法机关采取更广泛、更强有力的调查、执法措施。

其中，允许执法机关查封、扣押涉嫌不正当竞争行为有关的财物，以及查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户这两大措施将极大地增强执法机关调查执法的力度和威慑力。

虽然《1993反不正当竞争法》并没有直接赋予商业贿赂的执法机关采取查封、扣押等措施的权利，但是在当前执法实践中，某些执法机关采取类似的做法，控制与商业贿赂有关的证据、资料，并不鲜见。根据2012年起实施的《行政强制法》，查封、扣押这两类行政强制措施只能由法律、行政法规或地方性法规设定，法律、法规以外的其他规范性文件（包括工商总局制定的部门规章）都不得自行设定行政强制措施[2]。因此《2017反不正当竞争法》是对执法机关在查处商业贿赂案件中，运用“查封、扣押”等调查手段作出法律上的正式授权。

此外，《2017反不正当竞争法》新增了当事人配合调查的义务，对拒不配合、拒绝接受调查的当事人给予处罚。《2017反不正当竞争法》第二十八条规定：“ 妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚 。”

《2017反不正当竞争法》实施后，面对执法手段更强的执法机构，如何应对政府调查，在配合执法机关的同时最大程度地维护企业自身的合法权利，将成为摆在企业面前的重大课题。企业可考虑制定系统的政府调查指引，对员工配合政府调查进行正面的引导，也对企业及员工的合法权益进行说明。

虽然执法机关调查权限的扩张有助于其发现和查明商业贿赂。但另一方面，调查活动也不可避免的会影响到企业的正常生产经营活动，尤其是查封、扣押和查询银行账户等较为严厉的调查措施，更是会对企业造成较大的影响。

因此，为了避免执法机关的调查权可能被滥用而导致的对企业和公民个人合法权利造成侵扰，《2017反不正当竞争法》第十三条第二款之规定：“ 采取相关调查措施应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取查封、扣押财物和查询银行账户措施的，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准 ”。

其实在《反不正当竞争法》修订稿的历次审议中，执法机关的具体调查措施及其程序限制经历了多次修改。2016年工商总局上报的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（“ 送审稿 ”）规定了极为广泛的调查权限，包括“进入（除营业场所外的）其他场所进行检查”、“查询、复制与被调查行为有关的电子数据、视听资料”、“责令被调查的经营者暂停涉嫌违法的行为”及“申请司法机关冻结转移或者隐匿的违法资金”等。但这些调查措施在一审稿、二审稿及《2017反不正当竞争法》中先后被删除。

相比于《1993反不正当竞争法》，《2017反不正当竞争法》大幅增加了商业贿赂的罚金数额，从原来的人民币一万元到二十万元，提升至人民币十万元到三百万元，情节严重时还可吊销营业执照。

比罚金的增加更严重的是，当违法情节严重时，还可吊销违法者的营业执照。吊销营业执照对市场主体而言可谓是最为严重的行政处罚之一。市场主体自领取营业执照时取得主体资格，而吊销营业执照意味着主体资格的消灭，其公章将被收缴，企业将进行清算，[3]不得继续从事经营活动，对企业来说，这一处罚无异于被处以“极刑”。

而且，吊销营业执照也可能对企业法定代表人个人的未来发展产生负面影响。《公司法》第一百六十四条规定，担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。[4]

由于《2017反不正当竞争法》大幅度地提高了商业贿赂的处罚，商业贿赂执法对经营者的影响更大，执法机关在行政处罚上的裁量权也显著扩大。为了行政执法能够更公平，避免行政裁量标准不统一，出现同案明显不同判的情况，工商总局等商业贿赂执法机关可以考虑出台统一的情节认定和罚金/违法所得计算指引，为各地一线执法机关和执法人员提供裁量的准绳。