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拟IPO公司超范围经营该怎么办

梧桐树下V · 公众号 · 法律 · 2017-03-22 22:02

正文

作者：北京大成律师事务所林日升

典型反馈问题

如何在申报文件中进行解释？

经营范围是怎么确定的？

超范围经营的不良后果有哪些？

可能面临的刑事责任

34项保留的工商登记前置审批事项目录

参考案例

参考法规

正文

典型反馈问题

请发行人补充披露2007年12月3日至2007年12月20日期间，发行人的经营活动是否存在超出公司章程和营业执照许可经营范围的情况。如果存在这种情况，请发行人补充披露超范围经营涉及的销售收入数额，并请发行人律师就该等超范围经营活动是否构成违法，是否会因此遭受工商行政处罚，以及发行人超范围经营的销售收入是否会因违法而不能作为合法收入确认发表意见。

如何在申报文件中进行解释？

根据公开披露文件，已成功进行IPO的公司中存在申报期内超范围经营或疑似超范围经营的情况，其解释思路大抵如下：

其一，公司实际开展的行为不属于被质疑超越范围经营的活动；

其二，超范围经营是因为公司登记经营范围的失误造成的；

其三，超范围经营的行为不涉及许可类项目，根据相关司法解释合同有效，收入可确认；

其四，超范围经营是员工在经营活动中的失误所致，例如将特殊商品误运至无资质门店销售，公司已制定内控制度、SAP信息系统进行预防。

另外，关于行政处罚的解释，“300005探路者”在申报文件中的表述具有参考价值：

根据《企业经营范围登记管理规定》和《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，针对企业一般经营项目的超范围经营问题，由公司登记机关责令限期登记，逾期不登记的才启动行政处罚程序，而发行人在未受到公司登记机关责令限期登记前即自行规范并在法律允许的最短时间内依法办理了相应的经营范围变更事宜。因此，发行人不会因上述经营范围事项受到主管工商局的行政处罚；

总之，在申报时点不应出现超范围经营的情况，之前也不应出现许可类项目超范围经营的情况。

经营范围是怎么确定的？

根据《企业经营范围登记管理规定》第三条的规定：

经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。

申请人应当参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请。对《国民经济行业分类》中没有规范的新兴行业或者具体经营项目，可以参照政策文件、行业习惯或者专业文献等提出申请。

企业的经营范围应当与章程或者合伙协议规定相一致。经营范围发生变化的，企业应对章程或者合伙协议进行修订，并向企业登记机关申请变更登记。

国民经济行业分类可以在“中华人民共和国统计局”官网上的该地址上查询：

http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjbz/hyflbz/。现行国民经济行业分类标准为：GB/T 4754-2011

该标准由国家统计局起草，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准发布，并于2011年11月1日起实施。

根据《国民经济行业分类》与各地区公司经营范围的比较，我们可以发现以下几点：

其一，各地区公司经营范围与《国民经济行业分类》类别名称的表述并不完全一致（但也存在完全一致的情形）。

例如，医疗器械生产公司经营范围中常见的“消毒产品”，在《国民经济行业分类》类别名称中的表述为“医疗实验室及医用消毒设备和器具制造”。

又如，投资类公司经营范围中常见的“投资管理”及“资产管理。”，在《国民经济行业分类》类别名称中的表述为“投资与资产管理”。

其二，公司常会选择多种行业表述的搭配作为经营范围，以增加业务的广度，避免在将来需要开展业务时临时增加经营范围的困难，因此有些经营范围公司可能从未实际涉及。

其三，不同地区工商部门对同一实际业务认可的表述不同。

例如，同样是基因科技公司，乐普基因(836092)的经营范围是：技术开发；提供会议、会展服务；设计、制作、代理、发布广告；销售医疗器械；日用品；经济信息咨询。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动。）而深圳华大基因股份有限公司的经验范围却是：贸易经纪与代理。^医学研究和试验发展；临床检验服务；医疗用品及器械研发、制造、批发、零售。；

国民经济行业分类	北京乐普基因科技股份有限公司	深圳华大基因股份有限公司
医学研究和试验发展	技术开发	医学研究和试验发展
会议及展览服务	提供会议、会展服务	-
广告业	设计、制作、代理、发布广告	-
医疗用品及器材批发；医疗用品及器材零售；医疗、外科及兽医用器械制造	销售医疗器械	贸易经纪与代理、医疗用品及器械研发、制造、批发、零售
其他日用品零售	日用品	贸易经纪与代理
社会经济咨询	经济信息咨询	-
-		临床检验服务

根据《企业经营范围登记管理规定》第七条，企业的经营范围应当包含或者体现企业名称中的行业或者经营特征。跨行业经营的企业，其经营范围中的第一项经营项目所属的行业为该企业的行业。

超范围经营的有哪些不良后果？

根据《民法通则》第42条，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。虽然《民法总则》已经于2017年3月15日通过人大表决，但《民法通则》暂未废止，其中关于经营范围的规定依旧有效。（值得注意的是，最新颁布的《民法总则》中不包含对经营范围的规定，若《民法通则》被废止，在狭义的民法领域将失去对经营范围与企业经营活动一致性的制约。）

根据《企业经营范围登记管理规定》第十五条，企业未经批准、登记从事经营活动的，依照有关法律、法规的规定予以查处。

根据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条的规定，公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。

根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条的规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。

公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款。

根据《无照经营查处取缔办法》第四条，下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：

（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释一》第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

综上：

对于一般经营项目，当事人超越经营范围订立合同，合同有效（在其他效力要件具备的情况下）【参见最高人民法院判例，再审 [（2013）民抗字第18号]】，但是，可能遭遇行政处罚【参见上海市浦东新区市场监督管理局行政处罚决定书 [浦市监案处字（2015）第150201510603号]】。

对应需要许可经营的项目，例如烟草贩卖等，当事人超越经营范围订立合同，合同无效【参见最高人民法院判例，再审（2014）民申字第374号】，且依法应当受到行政处罚【参见北京市工商行政管理局西城分局行政处罚决定书[京工商西处字（2014）第184号]】，严重的可能被追究刑事责任。

可能面临的刑事责任

在刑法领域，我国规定有“非法经营罪”，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在司法解释中，有如下规定：

司法解释	针对的行为
《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	非法经营外汇
《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	非法经营出版物
《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》	非法经营电信业务
《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	非法生产、销售瘦肉精等药品
《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	非法经营食盐
《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	预防、控制传染病期间哄抬物价
《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	非法发行、销售彩票
《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	生产、销售假药、劣药
《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	使用POS机等方法套现
《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	非法经营烟草专卖
《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》	非法发行基金
《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》	非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为
《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》	非法生产、销售非食品原料及非法从事生猪屠宰、销售等行为
《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》	通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为

我国存在单位犯罪制度，单位犯非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。

34项保留的工商登记前置审批事项目录

国务院决定保留的工商登记前置审批事项目录
（共计34项）
序号	项目名称	实施机关	设定依据
1	民用爆炸物品生产许可	工业和信息化部	《民用爆炸物品安全管理条例》（国务院令第466号）
2	爆破作业单位许可证核发	县级人民政府公安机关	《民用爆炸物品安全管理条例》（国务院令第466号）
3	民用枪支（弹药）制造、配售许可	公安部	《中华人民共和国枪支管理法》
4	制造、销售弩或营业性射击场开设弩射项目审批	省级人民政府公安机关	《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）
4	制造、销售弩或营业性射击场开设弩射项目审批	省级人民政府公安机关	《公安部国家工商行政管理局关于加强弩管理的通知》（公治〔1999〕1646号）
5	保安服务许可证核发	省级人民政府公安机关	《保安服务管理条例》（国务院令第564号）
6	外商投资企业设立及变更审批	商务部、国务院授权的部门或地方人民政府	《中华人民共和国中外合资经营企业法》
			《中华人民共和国中外合作经营企业法》
			《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》
			《中华人民共和国外资企业法》
			《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（国务院令第311号）
			《中华人民共和国外资企业法实施细则》（国务院令第301号）
			《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》（国务院令第274号）
			《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》（国务院令第64号）
			《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（对外贸易经济合作部令1995年第6号）
7	设立典当行及分支机构审批	省级人民政府商务行政主管部门	《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）
			《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2012〕52号）
			《典当管理办法》（商务部、公安部令2005年第8号）
8	设立经营个人征信业务的征信机构审批	中国人民银行	《征信业管理条例》（国务院令第631号）
9	卫星电视广播地面接收设施安装许可审批	新闻出版广电总局	《卫星电视广播地面接收设施管理规定》（国务院令第129号）
9	卫星电视广播地面接收设施安装许可审批	新闻出版广电总局	《关于进一步加强卫星电视广播地面接收设施管理的意见》（广发外字〔2002〕254号）
10	设立出版物进口经营单位审批	新闻出版广电总局	《出版管理条例》（国务院令第594号）
11	设立出版单位审批	新闻出版广电总局	《出版管理条例》（国务院令第594号）
12	境外出版机构在境内设立办事机构审批	新闻出版广电总局	《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）
12	境外出版机构在境内设立办事机构审批	国务院新闻办	《外国企业常驻代表机构登记管理条例》（国务院令第584号）
13	境外广播电影电视机构在华设立办事机构审批	新闻出版广电总局	《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）
13	境外广播电影电视机构在华设立办事机构审批	国务院新闻办	《外国企业常驻代表机构登记管理条例》（国务院令第584号）
14	设立中外合资、合作印刷企业和外商独资包装装潢印刷企业审批	省级人民政府新闻出版广电行政主管部门	《印刷业管理条例》（国务院令第315号）
14	设立中外合资、合作印刷企业和外商独资包装装潢印刷企业审批	省级人民政府新闻出版广电行政主管部门	《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2004〕16号）
15	设立从事出版物印刷经营活动的企业审批	省级人民政府新闻出版广电行政主管部门	《印刷业管理条例》（国务院令第315号）
16	危险化学品经营许可	县级、设区的市级人民政府安全生产监督管理部门	《危险化学品安全管理条例》（国务院令第591号）
17	新建、改建、扩建生产、储存危险化学品（包括使用长输管道输送危险化学品）建设项目安全条件审查	设区的市级以上人民政府安全生产监督管理部门	《危险化学品安全管理条例》（国务院令第591号）
18	烟花爆竹生产企业安全生产许可	省级人民政府安全生产监督管理部门	《烟花爆竹安全管理条例》（国务院令第455号）
19	外航驻华常设机构设立审批	中国民航局	《外国企业常驻代表机构登记管理条例》（国务院令第584号）
19	外航驻华常设机构设立审批	中国民航局	《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发〔1980〕272号）
20	通用航空企业经营许可	中国民航局	《中华人民共和国民用航空法》
20	通用航空企业经营许可	中国民航局	《国务院关于第六批决定取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2012〕52号）
21	民用航空器（发动机、螺旋桨）生产许可	中国民航局	《中华人民共和国民用航空法》
22	快递业务经营许可	国家邮政局或省级邮政管理机构	《中华人民共和国邮政法》
23	外资银行营业性机构及其分支机构设立审批	银监会	《中华人民共和国银行业监督管理法》
23	外资银行营业性机构及其分支机构设立审批	银监会	《中华人民共和国外资银行管理条例》（国务院令第478号）
24	外国银行代表处设立审批	银监会	《中华人民共和国银行业监督管理法》
24	外国银行代表处设立审批	银监会	《中华人民共和国外资银行管理条例》（国务院令第478号）
25	中资银行业金融机构及其分支机构设立审批	银监会	《中华人民共和国银行业监督管理法》
25	中资银行业金融机构及其分支机构设立审批	银监会	《中华人民共和国商业银行法》
26	非银行金融机构（分支机构）设立审批	银监会	《中华人民共和国银行业监督管理法》
26	非银行金融机构（分支机构）设立审批	银监会	《金融资产管理公司条例》（国务院令第297号）
27	外国证券类机构设立驻华代表机构核准	证监会	《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）
27	外国证券类机构设立驻华代表机构核准	证监会	《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发〔1980〕272号）
28	设立期货专门结算机构审批	证监会	《期货交易管理条例》（国务院令第627号）
29	设立期货交易场所审批	证监会	《期货交易管理条例》（国务院令第627号）
30	证券交易所设立审核、证券登记结算机构设立审批	证监会	《中华人民共和国证券法》
31	专属自保组织和相互保险组织设立审批	保监会	《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）
32	保险公司及其分支机构设立审批	保监会	《中华人民共和国保险法》
33	外国保险机构驻华代表机构设立审批	保监会	《中华人民共和国保险法》

拟IPO公司超范围经营该怎么办

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