办案手记——一份有关数字商标的案件笔记
原告是佛山本地知名的陶瓷生产企业，“
”系原告旗下的高端产品品牌，原告也是权利商标“
”的所有人。原告发现，在市场上出售一款使用“某某2086”标识的瓷砖产品。经调查，被诉侵权产品包装上标注的生产商委托代工厂甲、乙进行生产，“某某2086”所有权人授权上述三方使用该商标。另，“某某2086”商标未在“瓷砖”商品类别上核准使用。
被诉侵权产品包装上标注的生产商及其独资股东、委托代工生产商甲、委托代工生产商乙、被诉侵权商标的所有人
包含数字的商标或者纯数字商标，应当如何判定商标近似？
对于商标侵权的案件而言，无论涉及的其他具体案件情形如何，我们首先都是离不开将权利商标与被诉侵权标识或商标进行比对这一步骤的。
在常见的商标侵权案件的办理中，对于近似的判定主要引用的法律依据——
《商标法》第五十七条，
未经商标注册人许可在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用一起注册商标相同或相似商标导致混淆的。
而针对商标比对的问题，主要引用的法律依据——
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条 第二款
商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，
其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色
，或者其
各要素组合后的整体结构相似
，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条 人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，
应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
从本案来看，首先，原告和被告均为生产陶瓷的企业，原告权利商标与被诉侵权商标均是使用在“瓷砖”这一商品之上。因此，本案情况适用《商标法》第57条第二款中“在相同商品上使用近似商标”的情形。其次，进行具体比对，原告权利商标与被控侵权商标两者均为“中文+数字”的构成形式，构成方式基本一致，且其中被告商标使用的数字部分“2086”完整的包含于原告权利商标之中。
虽说被告的“某某2086”数字部分“2086”完整包含于原告权利商标之中。但不难推测的是，在诉讼中，被告会以“某某”（“某某”为被告自有品牌）才是该商标的主要识别部分不会造成相关公众混淆所以不近似，或者是数字没有显著性作为抗辩理由。
根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条
妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。
通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。
相关商标构成要素整体上不近似，
但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。
最高院在（2013）行提字第15号案件中认为，对两商标标识是否构成近似的判断，
一般要遵循整体比对的原则，同时也要考虑相关商标的显著性和知名度。
对于组合商标而言，在其组成部分中存在与在先注册商标相近似的标识的情况下，如果因组合商标中其他组成部分的存在而使组合商标产生了明显不同于在先注册商标的视觉效果，也可以判定两商标标识不构成近似。
但是，在引证商标已经具有较高知名度和较强显著性而争议商标缺乏上述要素的情况下，更应着重
对比作为组合商标的争议商标中与引证商标接近的部分。
结合上述意见不难看出，
显著性与知名度
正是破局的关键。针对上述两个考量因素，以本案为例，原告提交了大量的与原告及原告“
”有关的知名度证据，包括：
1、原告及原告权利商标的荣誉证据；
2、有关原告的新闻报道；
3、原告对使用该权利商标产品的广告投放的材料；
4、原告及原告权利商标有关的行业内报道；
……
通过以上证据以充分证明原告权利商标的长时间使用并达到一定的知名程度，也由此证明具有较强的显著性。
在判决中，法院认为原告权利商标的“主要识别部分是“鹰牌”，但“2086”在该商标之中也有一定的识别度。基于“
”商标在瓷砖业内的显著性和知名度，被告在瓷砖产品上使用“某某2086”标识，是把原告的商标的一部分与自己的“某某”标识结合使用，“2086”虽只是数字，但还是对混淆会产生影响，存在混淆的可能，因此本院认定该行为构成商标侵权。”
关于文字与数字组合的商标，可以先参考以下案例：
以上案例或者商标评审文书中，法院或者国知局商标评审机构对于“数字”+“文字”组合商标近似的判断中，并没有局限于数字没有显著性，而仅仅对比观察中文部分。相反以上案例都是中文不一致，但是数字是一致的。无论是商评委还是人民法院，在认定商标的近似的过程都是从整体上出发，对比被控标识与权利标识最接近的部分，从而得出近似的判断结论。
当然，对于纯数字的商标而言，通过
长时间
在某一商品上进行
使用
，
为公众所熟知
，在此基础上也是可以受到认可的，所以关键仍然在于获得显著性知名度这一问题上。
华润三九医药股份有限公司与广东健佰氏健康药业有限公司、陕西仁康药业有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书（2020）粤0111民初2741 号
“三九佰氏”标识与原告第1790551号“999”注册商标对比，虽前者为中文汉字，后者为阿拉伯数字，但中文读法存在相同的情形，两者表达的含义均为三个九，没有明显区别，且经国家工商行政管理局商标局于1999年认定注册并使用在药品商品上的“999”商标为驰名商标，经过商标权人的长期使用及宣传，相关公众对于“999”与“三九”已形成一定的对应关系，故可以认定“三九佰氏”与原告第 1790551 号“999”注册商标构成近似标识。
除了上述所说的几点，被告是否具有恶意也是一个判定是否近似的参考要素。一般的切入点有——
①证明被告是否明知原告权利商标的知名度（同地区、同行业）；
②证明被告可能是职业抢注人（大量注册与知名商标近似的商标）；
③证明其使用或授权超过核定使用范围；
……
关于恶意对于商标近似的影响，也可以参考文章——
方图公开课丨主观恶意因素在商标近似判断中的考量
对于生产商及其独资股东、代工厂的共同侵权认定，在商标侵权案件中是非常常见的情形，在此也不在进行详述。具体可参考《公司法》第六十三条独资股东以及《民法典》第一千一百六十八条的相关规定。
值得注意的是，本案中涉及到侵权商标权利人如何认定其责任的问题。
《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（2020年修正）规定：
任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。
（2017）最高法民申2779号
对此，本院认为，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的相关内容，二审法院依据
被诉侵权产品及其吊牌上标注的宝罗公司以及章可明分别注册的商标标识，推定宝罗公司和章可明为被诉侵权产品的生产者，并无不当。
胜诉，可结案。
