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投稿作者：云南省华坪县人民检察院 胡明灿
我国刑法“累犯”中的“后罪”，是否为“应当判处有期徒刑刑罚”，应该由所犯的“后罪”，根据具体的犯罪情节和相关的法律，来确定“后罪”是否为应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。但司法人员在对后罪认定为“应当判处有期徒刑以上刑罚”之罪时，应当只把被告人的“前罪”视为“前科”，视为酌定从重情节考量，而不能先将被告人认定为“累犯”，具有累犯这一法定从重情节之后，才来考量“后罪”是否为应当判处有期徒刑刑罚之罪。同时“后罪”应当判处的刑罚，也并非是“宣告刑”。
我国《刑法》第六十五条 【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚， 但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
以上便是我国《刑法》关于累犯的规定，对累犯的认定：前、后两罪均为故意犯罪，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，这些都没有问题，关键是对后罪“在五年以内犯应当判处判处有期徒刑以上刑罚之罪的”，有着不同的理解，所犯后罪，是所触犯的罪名包含有期徒刑以上刑罚，还是根据所犯的罪行，根据
所触犯的
《刑法》
条款和具体的犯罪情节
，应当判处有期徒刑以上刑罚？在司法实践中，司法人员通常忽略了这个问题，
有
观点
认为
：所犯
“
后罪
”
所触犯罪名
条
款中，只要是在条款中含有“有期徒刑以上刑罚”即可，也就是说，只要所犯后罪为除“危险驾驶罪”（该罪法定最高刑为拘役）以外的任何故意犯罪，均符合累犯中的“所犯后罪的条件”，均成立累犯；另一种观点则认为：我国《刑法》累犯中的
“
后罪
”
，是指所犯的罪行，根据《刑法》
及量刑的相关
规定，应当判处有期徒刑以上刑罚，方能构成累犯。
笔者同意后一种观点，理由是：我们在对被告人适用《刑法》中的追诉时效时，也是按的被告人所触犯的《刑法》条款及相应的罪名，根据其所犯罪行的具体情节及危害结果，对应相应的条款来确定“法定最高刑”的，
进而确定相应的“追诉时效”。
比如，被告人犯有故意伤害（重伤）罪，但具体的犯罪情节和造成的伤害后果，只属于一般的重伤害，根据《刑法》第234条，“应当处3年以上，10年以下有期徒刑”，其法定最高刑就是10年，其追诉时效也就是15年，就不能适用故意伤害罪中“以特别残忍手段，致人重伤造成残疾”这一条款中的法定最高刑（死刑），进而认定其追诉时效为20年。同理，认定“累犯”时，我们也要根据被告人所触犯《刑法》
相应
条款，再结合具体的犯罪情节、后果，确定被告人后罪的犯罪行为是否是属于应当判处有期徒刑以上刑罚，进而确定被告人是否构成累犯，而不是只要后罪
触犯
《刑法》
的
条款
中
含有期徒刑以上刑罚，即满足累犯中“后罪”的要求，换言之，“累犯”中的“后罪”
,
必须是其犯罪行为，根据
所触犯的
《刑法》
条款和具体的犯罪情节
，
是
应当判处有期徒刑以上刑罚，方能成立“累犯”中的“后罪”。
弄清这个问题，对刑事司法实践有着重大的意义，现实中，笔者碰见过这么个真实的案例，被告人诈骗被害人
5
000元（
当时当地
数额较大
为
3000元
起点），
在一审判决
时
，被告人家属全额退赔了被害人
5
000元，被害人也出具了“谅解书”，被告人亦认罪认罚，但被告人之前曾因故意伤害罪被判处6个月的有期徒刑，其犯诈骗罪时，刚好在前罪刑罚执行完毕的5年内。因此在对本案
被告人能否
判处免除刑事处罚
，就有二种不同的意见：
第一种意见：被告人在（故意伤害罪）刑罚执行完毕，五年之内又犯罪（诈骗罪），且前后两罪均为故意犯罪，构成累犯，根据《刑法》第65条及74条的规定，应当从重处罚，且不能适用“缓刑”，既然连“缓刑”都不能适用，故对被告人就更不能判处免除刑事处罚了。
第
二
种意见是：被告人诈骗数额刚好在“数额较大”的起点上，且
在一审判决前
退赔全部赃款，被害人也谅解，且认罪态度好，确有悔罪表现，犯罪情节轻微，危害不大，根据
刑法和
相关司法解释具有免除处罚情节，
被告人所犯“后罪”，不属于“应当判处有期徒刑以上刑罚”之罪，本案被告人不构成累犯，故可以对
被告人
判处免除刑事处罚。
笔者同意第二种意见。我国《刑法》中的累犯，不仅要求前后两罪均为故意犯罪，而且要求所犯后罪是应当判处有期徒刑以上刑罚，这里所讲的“后罪”，不仅是指所触犯的《刑法》条款
中
含有期徒刑以上刑罚，而且
要求
所犯的“后罪”，其具体的犯罪行为，根据相关的法律及司法解释，
该
犯罪行为是应当判处有期徒刑以上刑罚的，方能符合“累犯”中“后罪”的要求。
然而在司法实践中，这一问题，
时常
会被
司法人员所
忽略
，认为只要“后罪”为除了“危险驾驶罪”以外的所有故意犯罪，均符合累犯中的“后罪”，这无疑是扩大了累犯外延，使得
一些
所犯
的“
后罪
”
，根据具体的案情
和犯罪情节，
只可能判处拘役、管制、单处罚金刑的犯罪嫌疑人、被告人
，
被认定为累犯，被以“累犯”论处。
同时，“后罪”所应当判处的刑罚，也不是很多人所说的“宣告刑”，因为在这里所谓的“宣告刑”，实际上是已经把被告人认定为累犯作出刑罚。
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