专栏名称: 法学学术前沿
【法学学术前沿】=【法学】+【学术】+【前沿】。 聚焦法学精神、学术思想、前沿时事;旨在传播法界言谈、分享法学文萃、启蒙社会共识,致力做讲方法、识时务、有情怀的公众号!
目录
相关文章推荐
51好读  ›  专栏  ›  法学学术前沿

【学术】陈金钊:法学意义上的法治思维

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2017-01-30 11:22

正文


法学意义上的法治思维

陈金钊 | 文

陈金钊 教授

作者:陈金钊,华东政法大学法律方法研究院教授、博士生导师

来源:《国家检察官学院学报》2017年第1期,原刊责任编辑:赵丹。

本次推送与原文略有不同,略去注释。请引用原刊。

责编:若言

【法学学术前沿】赐稿邮箱:[email protected],仅接受原创首发赐稿。

【内容提要】

法治思维在本质上与法律思维的含义是一致的。法律思维的要义是对法律方法的把握。法律方法论的核心是法治原则之下的法律思维规则。然而,人们主要是从政治功能意义上界定法治思维,而对法治思维的法律方法论基础视而不见。法治中国建设需要改变偏重权力政治的思维方式,这是全面推进法治中国建设的组成部分。在推进法治的战略措施中,法律思维水平的提升相对容易做到,这是搞好法治建设的基础性工作。在法治思维被确定为领导干部基本素质的要求后,确定法治思维的定义,对训练法治思维和提升法治能力有重要的建设性意义。对法治思维定义需要在对政治理想与法治现实、法治的历史与未来、政治功能与专业素养、法治理念与实现方法关系的思考中把握。

十八大以来,尤其是十八届四中全会以后,法治思维迅速成为学界、政界广泛使用的概念。然而让法学界感到尴尬的是,在此以前,法学界很少使用、研究法治思维的概念。法学界研究比较多的是法律思维。虽然有学者认为,由法律思维转向法治思维是思维方式的进步,但这并不意味着法治思维与法律思维有本质的区别。今天对法治思维的重视已经不是一个纯粹的理论问题,而是一个关乎法治实践的研究。十八届四中全会提出了“社会主义法治实施的保障体系”,明确了法治思维和法治能力是领导干部政治和业务素质要求,今后干部的提拔都要考核法治思维和法治能力。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于完善国家统一法律职业考试的意见》,规定今后的国家统一法律职业考试内容,增加中国特色社会主义法治理论,着重考查宪法法律知识、法治思维和法治能力,以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。在这一背景下,如何训练、提升和考查法治思维和法治能力,就成了法学教育、干部考察和培训必须研究的重要问题。而要想做到对干部的法治思维和法治能力的培训、提升和考查,首先需要搞清楚法治思维的概念和内容,给法治思维作出较为明确的定义。“定义在法律科学中都扮演着重要角色。对于法律逻辑而言,它们在精确固定初始材料方面具有决定性意义。只有对前提中的出现的概念进行精确定义才能联结起可验证的结论。”只有在搞清法治思维概念的基础上,才能确定法治思维的逻辑结构以及具体的内容,并根据这些内容进行法治思维和法治能力的提升与训练。关于法治思维的概念研究是一种概括性、总体性的研究,但全面的概括并不容易,法治思维不是坐而论道的产物。对法治思维的定义,需要在对政治理想与法治现实、法治的历史与未来、政治功能与专业含义、法治理念与实现方法关系的思考中把握。

一、对法治的不同界定会导致矛盾的法治思维

法治思维是中国特色社会主义法治话语体系的重要组成部分,因而人们非常关注它的政治学意义上的属性。但我们需要注意到,离开法学意义上的法治思维方式,很可能在语言转换思辨中把专制当成法治,从而会导致人们的思维决策走向法治的反面。在法治思维中仅仅强调政治对法治的引领、权力对思维的压抑,政治人就不可能会形成“像律师那样思考”的法治思维。事实上,中国古人对法治思考的时候,就把法治置于人治之下,强调人对法治的操控,导致中国历史上的法制就是专  制的结局。传统中国的专制“法制”的思维方式,离社会主义核心价值观有太大的距离。如何界定法治及如何证成法治命题,对中国的未来法治发展会产生深远的影响。法治的定义以及法治命题,在很大程度上能够决定思维的走向。法治思维是与法治密切联系的概念。现在无论是政界还是学界都存在着对法治的不同认识,甚至在理论界还存在着法治是否可能的争论。从已有的研究来看,启蒙思想家只是在对专 · 制、暴 · 政的批判中树立了法治的必要性、优越性,但对法治何以可能,并没有进行哲学上的理论证成。因而,当法治在现实中遭遇难以实施的困境以后,现实主义法学、批判法学、后现代法学就开始了对法治的可能性的解构。从现实政治实践的角度看,法治被当成一种政治文明发展的趋势,成了制度和文化进步的标志。在西方文明传播过程中,法治被很多国家接受,成了政治正确的标签。对于法治以及法治命题我们还没有清晰的认识,也没有进行有效的论证。在法治已经启动的情况下,关于法治的基础问题并没有展开研究。但是,关于法治建设的对策层出不穷,这也许是对当下所谓智库研究的一种嘲讽。


当今中国的法治建设,从后现代法学的角度观察属于“逆 流 而 上”,是在批判法学、后现代法学对法治冷讽热嘲的时候开启的;包括法律社会学在内的一些学科,不是在证成法治,而是在揭示法治的不可能性。这些法学流派基本都在法律规范之外谈论法律的实质,揭示法律运行的现实状况。这种关于法治的实质主义思考,不关心法律规范的内部结构以及对人思维的调整,很少从法治的要求角度来谈论法治思维。他们的思维倾向更愿意以社会的名义“瓦解”法治的要求,认为很多法律以及法治的要求难以适应社会现实,因而本身也是难以实现的。法治思维与法治命题是否成立联系密切。但关于法治的命题还没有经过哲学层面的系统论述。多数法治理论,还只是关于法治必要性的启蒙和实施法治必要性的论述。法治的实践修辞,已经超过了哲学论证。目前关于法治可能性的理论远没有解构理论完善。在法治与人治的关系问题上,始终存在难以超越的逻辑:法律是人造之物,人不可能完全被置于法律之下,纯粹成为法律的“奴隶”。法律仅仅是指导行为与决策的指导性因素,人们能够接受的是:人的行为需要约束,需要接受法律的规制。所以法治之“法”的概念对很多人来说,仅仅是在比喻意义上的概括,法不可能成为治理或管理的主体。这样一个大的思维框架结构,决定了人们对法治作用的工具性认识。人们思考法治的概念,仅仅在法律规范与人的行为关系上做文章,很少思考它与运行机制及体制的关系。一些人在思考法治概念的时候,还没有接受法治就是限权的观念,没有意识到法治需要接受法律规范、法律程序、运行机制、体制以及法律思维方法等因素共同的约束。


从法律社会学或政治学的角度定义法治思维并不是错误认识,但这种仅仅基于现实需求政治立场的表达,很容易放弃法律决断论的法治要求。在对复杂社会关系的分析中,法治变成了需要适应社会,而不是改造社会的工具。我们看到,法律的意义确实存在不确定性、流动性、可修改性、可废止性等,但法律同时还存在着意义的明确性、固定性、效力的刚性等。我们不能仅仅从一个方面,而应该全面地看待法律的意义。在目前的形势下,对法治命题的论证不仅具有理论意义,而且具有实践价值。已经开启的法治的进程,不仅需要“推动”,更需要找清楚推动的方向。只有这样才能形成法治建设的合力。在法治还没有被逻辑证成的情况下,目前对形式法治的坚守具有重大的现实意义。在中国,法律还没有足够的权威,法治建设才刚刚起步。社会需要捍卫法治的理论,而不需要瓦解法治的理论。在法治初级阶段,应该以法律教义学的立场和方法作为法治的指导思想。中国法治建设需要我们坚守形式法治的姿态,需要在教义学基础上建构法治思维的概念。韩春晖发现,“‘法治思维’这个概念的理论化程度不足,必定造成法治建设者对这一概念解读的‘支离破碎’,进而影响到我国法治建设中相应的制度创新和实践创新。”只有坚守形式法治的思维方式,我们才能构造法律思维规则体系,法治思维才能有具体的内容。界定法治思维需要坚守基本的形式法治的立场,把瓦解法治的思维倾向纳入其中会使法治在逻辑上出现窘境。


我们需要看到,正是在规范、体制、机制以及法治意识形态的共同作用下才会有法治的实现。仅从法律规范与人的行为关系上思考,就会得出法治的概念还没有被证成的现实。因而促成了一些人认为,既然法治本身就是没有被证成的概念,那么就难以有法治思维。法治本身就是一种理论上的假定,即法律是一种独立于社会、国家、政府和个人的支配力量,国家、社会、政府和个人的行为都可以以法律为依据。但在法治的概念产生以后,法律的作用明显提升,在实践中也产生了很多符合法治要求的制度、机制、体制,形成与人治、专制等有很大区别的国家和社会治理模式。由于法治反对专制,倡导民主、自由、平等和人权等,因而法治虽然使人置于法律之下,但是人却可以获得政治意义上的解放,即从专制的奴役之下解放出来。由于法治能够实现诸如公平、正义、自由等价值,特别是能够有效开展人权保护,因而人们就开始探寻基于法律价值追求的思维方式,与法治要求相联系的思维方式和实现法治的法律方法得以产生。从社会契约论的角度看,尽管法治是一个理论假设,但它在政治、经济、社会生活中已经发挥着非常重要的作用。法律体系、法律实施体系以及法律实施保障体系的存在,使得法治已经不是一个纯粹的理论问题,而是涉及政治、经济、社会生活的实践问题。法治命题没有在哲学上证立,没有影响它在实践中发挥作用。法治也不能代替人在国家治理中的作用。但是,法治与人治有很大区分。缘法而治强调尊重规则和程序,与人的随机治理、任意决断有很大区别。如果没有这种区别,人们也不可能把法治与专制区分开来。


对法治形式界定以及所追求的价值理念使得人们可以分清法治、人治、专制、民主等体制。法治的成立就需要我们证立:法律是相对独立的。法律的独立性包括两个方面:一是法律规范相对独立于道德规范、政治规范和宗教规范等,能够以法律的名义调控人的思维,调整人的行为。如果法律不能以独立的“身份”影响人的思维,并进而支配人的行为,那就不可能有法治秩序。二是法律组织应该独立于政治组织、社会组织等。当然,法律功能发挥不能仅仅是规范的力量,还应该包括主体的力量。即法治实现需要有保证法律系统能够“独立”发挥作用的机制体制。法治思维要想发挥作用离不开法律机制、体制的配合。没有法律机制、体制等保障性措施的合作,仅仅依靠法治思维还难以实现法治。只是,法治思维还必须是那种以保障法律独立发挥作用为依归的思维方式。然而我们看到,法律的独立性(无论是思维方式的独立性,还是机制、体制的独立性)还在遭遇社会学法学等学术思潮的瓦解。法律社会学不相信法律是独立存在的,认为法律只是社会关系中的法律,独立的法律只是教义学法学的杜撰,法学被蔑称为概念法学,成为迂腐的代名词。用社会学的观念去探究法治思维显得深刻而有道理,而教义学法学则为人们攻击法律的机械、死板提供了诸多的口实。虽然法律社会学也研究法治,但很多人在论述法治或法治思维的时候,一般不会注意思维方法的法律专业属性,更多的是关于法治的社会属性研究。在法律规范与各种社会关系的交织中,“法治思维”成了法律需要不断适应社会关系的“魔法”。

二、在教义学法学基础上确定法治思维

给法治思维作出一个能够被普遍接受的定义还是比较困难的。因为这个定义不仅需要满足中国法治建设的需求,还要适应政治社会的接受能力。在中国特色社会主义法律体系初步建成以后,解决了有法可依的问题。随之而来的就是要思考如何依法办事,从而使法律变成可行之法。在法律实施过程中,法律与行为之间存在着一个中间环节,这一环节就是法律思维作用过程,由法治思维转变为法治行为的过程。这种转化就是运用法律思考和解决问题的过程。中国法治建设才刚刚开始,宪法和法律文本还没有太大的权威,公民和干部对于法治思维和法治方式还不是太适应。因而还需要倡导形式法治以及相应的思维方式。不宜把实质法治的思维模式当成法治思维的主流。刚刚起步的中国法治建设需要按照教义学所确定的方法来界定法治思维。尤其是对政治人更需要倡导像法律人那样思考来解决具体矛盾。法治中国建设不仅需要法治启蒙,而且还需要在法教义学基础上的方法。法治思维其实就是法律思维,而法律思维就是根据法律的思考。


(一)法治思维需要在教义学法学基础上定义

我国目前的法学基本还是被界定为社会科学,法学就是法律科学。法学研究的引导性理念是科学的方法论,教义学法学在整体上或“政治”上处于被抑制的地位,对法治思维的解释还主要强调政治功能。然而我们需要注意到,没有教义学法学的立场,就不能真诚地对待法治,而不解决法治意识形态的地位,法治话语就不能成为权力话语。虽然权力话语一旦形成有可能会导致新的基于法治的“压制”,但是这种“压制”是基于捍卫法律意义的安全性为基础,属于法治思维的正常发挥。教义学法学强调的是一种根据法律进行思考的思维方式。这是法教义学思维方式的基本倾向。法教义学虽然“贬抑”了其他行为规范,但却缓解了基于政治、道德等对法律的“压制”。人们可以以法律、法治的名义来决定行为方式。法教义学“借助概念性或体系性知识的模式对法律的复杂性进行必要的独断性简化,并实现法律的稳定化。”法教义学理性化和结构化的核心功能就在于此。法教义学主要为案件的解决提供具备充分理由的解决方案,“可以形成有约束力的基础概念、意义模式,尤其是关于法律论证标准的秩序意见。就此而言,法教义学在功能上相当于有亲缘关系的方法性和制度性机制”。这些机制包括解释或论证的约束性准则、司法判例的拘束力、或者关于诸如法律评论等特定非法律文本的认可。


缺乏教义学知识,不根据前提性法律概念和法律制度进行思考,有意义的法律论证就不会出现。正是根据法律教义学的要求——“根据法律进行思考”才促成了对法律的理解。根据法律的思考描述的是法律概念、法律规范之间的体系性思维,一方面是对法律概念、法律规范、法律原则的重构,另一方面要在一般的法律与事实之间建立逻辑关联。这使得法律规范之间的关联——法律方法——也成了“法律”的组成部分。但是,法律思维规则“这种规则并不具有对行为的指引功能,根据对其意义的重构功能,它们具有与语法同样的地位。”


“法教义学语句并不产生行为性强制力,而仅产生思维的强制力。法律思维规则建构的是思维性秩序。”社会需要法律来建构秩序,但首先需要存在一个法律思维秩序。法律思维秩序是一种理性的权威,展现的是逻辑思维规则的力量。当然,根据法律进行思考的思维方式也存在着一些问题。主要是一些人把法律规定当成法律的全部,因而出现了机械司法和执法的问题。在对机械司法的反思过程中,又出现了对于法律的多种实质主义理解。各种争论纷至沓来,以至于很多学者看到,“关于本体论的争执最终导致无所适从。”西方由于过于重视方法论而冷落了本体论和认识论。但中国却因为把认识论与方法论混为一谈,而轻视方法论的作用。中西法律思维的差异反映出我们所要解决问题是不一样的。欧美国家因为偏执于“根据法律的思考”,而出现了机械司法或机械执法,我们则因为把方法论与认识论不加区分,而不知道如何依法办案。法律方法论主要是研究成文法向判决的转换过程,但其核心是研究法律思维规则,或法律思维法则。法律思维规则在司法实践中有重要的思维指引作用。在司法实践中常常出现违背法律思维规则的事情。在对案例研究中,我们也常常会出现一些“依法”掩盖下的错误。对这些错误的揭示需要运用法律思维规则作为标准。就像克鲁格说的:“违背思维法则是质疑这一判决的可信理由。”或者说判断其错误的标准就是法律思维规则。法律思维规则可以被视为没有法定化的“法律规范”。德国有法学家认为,虽然法律思维规则不是法律规范,但主张将违背法律思维规则纳入上诉的理由。之所以有如此的主张,就是“因为在法治国家中司法判决绝不应该是没有依据的。”在他们看来,违背逻辑思维规则就是违反法律。“适用法律时违背思维法则就是对法律的不正确适用。”法律思维规则是证立法律适用之理所当然的工具。


(二)法治思维就是法律思维

在法治思维被频繁使用以后,许多学者都在诠释这一概念。但笔者感觉到,众多的概括并没有得到普遍认同,这意味着人们在法治思维的概念问题上没有形成基础性共识。因为大家都在忙着揭示法治思维的政治功能,而疏于对限制思维的“法律”、法律方法和法律思维规则进行研究。从现有的研究结论来看,似乎都没有超出“遇事找法,解决问题靠法”的 “素描”。法治思维是对“遇事找人、解决问题找领导”的人治治理模式反思的直接结论,包括笔者在内的很多研究者,对法治思维的概念只是进行了简单的逻辑归纳或概括,而没有进行深入的研究。在已有的法治思维的定义中,虽然文字表述各有特点,内容也有些差异,但是都没有与某种系统的法治理论体系或法学流派联系在一起,更没有和法律方法的系统研究结合起来,而来自政治社会学角度的总体性、概括性特征非常明显。关于法治思维传播最广就是“法治思维就是法律思维”。但对此也产生了很多的困惑。有人认为,既然法治思维就是法律思维,那还提法治思维有什么意义?


把法治思维界定为法律思维有非常重要的意义,是对一些人在法治思维中塞进太多的政治、道德内容的一种反思。从中国强势的政法思维的现实情况来看,仅仅用法律思维来限定法治思维还是不够的。因而我们需要进一步明示,“法律思维就是像律师那样思考”的政治意义。我国政治人的思维方式需要朝着律师思维的方向转化。即使法官、检察官的思维方式也存在着“像律师那样思考”的转化。因为在我国,不仅是政治人,而且很多有权力的法律人也存在着比较严重的权力思维。法治就是要限权,限权首先从思维方式转变开始。律师是各种法律人中没有权力的一类,因而“像律师那样思考”就可以在思维层面排除权力的绝对性。尽管这样的思维方式改变不了体制机制的架构,但对限制权力、讲法说理的法治有重要意义。从这个角度我们可以看出,法治思维概念的提出以及正确解释,是意识形态的话语转化的重要组成部分。在对法治思维的论证和解释过程中,人们对法律、法治会更加重视。法律话语向法治话语的转化,会勾起人们对法治问题更多联想。这意味着,由法律思维向法治思维的转变不仅仅是修辞方式的变化,而是意识形态的法治化转向。在修辞方式转化过程中,法治思维比法律思维能够发挥更为重要的作用。同时,对法治思维的研究也必定会衍生很多新的意义。


法治思维和法律思维属于“家族”的相似概念。然而,笔者在讲解法治思维时,有个别领导干部提出法律与法治有不同的含义,据此可以推断,法律思维与法治思维应该是不一样的。有法律不一定有法治的现象也说明,法律与法治是不一样的。因而,法律思维与法治思维应该是两种不同的思维方式。然而,笔者认为,这种推断是不能成立的。从法学专业的角度看,尽管法治是政治的组成部分,但法治思维实际上是在政治行为上模仿法律思维,而不是纯粹的政治权力思维。解决政治问题的法治思维和法律思维都必须使用相同的法律方法,遵循共同法律思维规则。法律更多描述的是规则和程序,是一种制度性存在,而法治则是法律的实现,是一种秩序存在。虽然法治与法律不一样,法治带有较强的政治色彩,但法律思维与法治思维在目标上是一致的。法律思维来自于法律职业思维,带有较强法律专业色彩,法治思维是一种对政治行为的法治化要求。法治思维不是纯粹的政治思维,是法律思维向政治思维的延伸,要求政治人也应该像法律人那样思考。可以说,法律思维的目标与法治思维是一样的,都是要达到法治目标的实现。两者的不同在于,法律思维主要是指法律人的职业思维,它的作用范围主要是司法领域。而法治思维主要是想把法律思维推广到政治和社会领域。从法治发展的历史来看,法律思维是法治思维的楷模,是政治人对法律人思维和行为方式的模仿。就中国的现实来看,法治思维也是要把主要用于司法领域的思维方式引入到政治领域。法治思维是法治能力的前提,它的重要功能在于法律知识转变成法律能力。这种能力不仅要在处理具体案件中发挥作用,而且还要在政治领域中模仿。法治思维和法治能力是推进法治中国建设重要的保障性因素。没有对法律人思维模式的模仿,在政治领域中实现法治是不可能的。


在过去的法学研究中,法学家使用较多的词汇是法律思维,很少有人言及法治思维。十八大以后,在全面推进法治中国的背景下,法治思维作为概念已经被普遍使用。然而,传统的政治思维模式并没有发生根本的转变。这就需要我们在区分法治思维与法律思维的过程中讲清楚,像律师或像法律人那样思考的现实意义。笔者认为,法治思维与法律思维是法律、法治与思维的组合,两者描述的都是动态形式。法律思维的目标就是要实现法治,因而它与法治的含义应该保持一致。如果法律思维的目标不是达致法治,那就不能称之为法律思维。法律思维的根本特征是根据法律进行思考和决策,本身就属于法治的要求。因而我们不能因为法律与法治的区别而苛求法治思维与法律思维的不同。较为准确的说法应该是,法律思维是法治思维的专业基础;没有法律思维就不可能有法治思维。法治是法律得到有效实施、公平正义自由等得到实现的最高境界。法律思维研究的核心内容是对法律思维规则的揭示,法治思维强调对法律和法律思维规则的恰当运用。


从法学专业研究的角度看,法治思维在今天能够凸现积极的意义,主要是因为原来对法律思维已经有深入的研究,从而为法治的实现打下方法论基础。法治思维是在法律思维基础上的顺利升格,法治思维的基础含义离不开法律思维的技术与方法。法治思维与法律思维的区别仅仅是语词表达的不同。对法治思维的界定应该尽量简约,但不能仅仅强调结果主义,还需要介入必要的法律方法。这些方法就是法律职业技能。法治思维就是法律思维所蕴含的问题意识,如果没有政治人像法律人那样思考,在中国根本就不可能实现法治。法律人思维的基本特点就是根据法律的思考,依据法律讲法说理。在法律思维中,“像律师那样思考”具有最重要意义。因为,在法律人中,律师只能讲法说理。法治要求,政治人思考问题的时候应该尽量忘记权力,把法律当成思维决策的主要依据。

(三)法律思维就是根据法律的思考

“根据法律的思考”是法治思维的根本。然而我们需要注意到,这是一个简约而不简单的定义。说其简约是因为只有七个字,说其不简单是因为,要想真正做到根据法律的思考,不仅要尊重法律规定的权威,还需要遵循法律思维的“规律”。“根据法律思考”之“法律”至少包括三部分内容:第一,法律规则或法律规定。没有法律规则就没有法律思维的前提。但是法律规则或法律规范只是思维依据的最主要部分,并不是全部思维的依据。同时,根据法律进行思考也不是谁都能随便做到,需要法律方法的运用,而法律方法作为法律思维规律,需要长期的训练或者长时间的实践经验积累才能把握。第二,作为法律思维依据的“法律”,还应该包括法律思维规则。这些法律思维规则主要包括基础性的法律发现规则,经常运用到的法律解释、法律推理规则,以及新近出现的法律论证、法律论辩、法律修辞规则。这些思维规则的基础规则,已经作为常识成了必须遵守的规则。诸如法律发现的下位法先于上位法规则,法律解释过程中的上位法优于下位法规则等。第三,作为法律思维依据的“法律”还包括法治理念、法律价值、目的等。对权力的限制不可能仅仅靠法律规范,目的、理念和价值等在很多场景下也发挥着极为重要的、甚至是决定性的作用。没有法治理念很难做出符合法治原则的解释和论证。这样的法律思维方式要想发挥作用,还必须有良好的法治环境。这一法治环境包括与法治相匹配的体制、机制和文化氛围等。


尽管法治思维属于政治学、社会学和法学都要研究的问题,但从法学专业层面上看,能够考查的法治思维需要技术、方法的建构。法治思维是近些年法学研究的热点之一,但很少有人从法律方法论的角度进行界定。从法律方法论的角度看,法治思维可以称为法律运用的思维规律或法律思维规则。在司法领域称为司法思维的规律;在执法领域称为执法思维的规律。对法治思维的这种界定是一种知识论的追求,即把法治思维动态的过程简化为知识性的规则或规律。规范法学研究的这种努力招致了一些学者的批评。很多学者认为,法治思维或称为法律思维是一个动态的过程,把这个过程简化为规则或者规律,虽然容易被运用者把握,但是抹杀了法律思维的鲜活性。人们从中获取的依然是知识。这些年我国法律方法论研究虽然有长足的发展,但是法律思维究竟是本体论,还是方法论的争鸣依然存在。并且由于法学研究受西方本体论转向的影响,加上我们的思维本来就固有的实质主义色彩,使得对法律思维的研究更多的是在关注司法、执法过程,法律方法论成了司法过程论。研究成果表现为,对司法过程研究越来越复杂,而方法论指导实践的功能越来越难以发挥出来。国家与社会治理的法治方式本来是用简约应对复杂,即在极复杂的社会关系中,加入简约的规则,人们依据简约的规则来调整复杂的社会。法律方法论研究的中心就是如何把这些简约的规则运用到复杂的社会关系之中。然而,以过程论为主要研究对象的本体论法律方法,造就的局面是以复杂的方法论应对更为复杂的社会关系,从而使以简约应对复杂的法律特征变成了更为复杂的法律迷宫。







请到「今天看啥」查看全文