给法治思维作出一个能够被普遍接受的定义还是比较困难的。因为这个定义不仅需要满足中国法治建设的需求,还要适应政治社会的接受能力。在中国特色社会主义法律体系初步建成以后,解决了有法可依的问题。随之而来的就是要思考如何依法办事,从而使法律变成可行之法。在法律实施过程中,法律与行为之间存在着一个中间环节,这一环节就是法律思维作用过程,由法治思维转变为法治行为的过程。这种转化就是运用法律思考和解决问题的过程。中国法治建设才刚刚开始,宪法和法律文本还没有太大的权威,公民和干部对于法治思维和法治方式还不是太适应。因而还需要倡导形式法治以及相应的思维方式。不宜把实质法治的思维模式当成法治思维的主流。刚刚起步的中国法治建设需要按照教义学所确定的方法来界定法治思维。尤其是对政治人更需要倡导像法律人那样思考来解决具体矛盾。法治中国建设不仅需要法治启蒙,而且还需要在法教义学基础上的方法。法治思维其实就是法律思维,而法律思维就是根据法律的思考。
(一)法治思维需要在教义学法学基础上定义
我国目前的法学基本还是被界定为社会科学,法学就是法律科学。法学研究的引导性理念是科学的方法论,教义学法学在整体上或“政治”上处于被抑制的地位,对法治思维的解释还主要强调政治功能。然而我们需要注意到,没有教义学法学的立场,就不能真诚地对待法治,而不解决法治意识形态的地位,法治话语就不能成为权力话语。虽然权力话语一旦形成有可能会导致新的基于法治的“压制”,但是这种“压制”是基于捍卫法律意义的安全性为基础,属于法治思维的正常发挥。教义学法学强调的是一种根据法律进行思考的思维方式。这是法教义学思维方式的基本倾向。法教义学虽然“贬抑”了其他行为规范,但却缓解了基于政治、道德等对法律的“压制”。人们可以以法律、法治的名义来决定行为方式。法教义学“借助概念性或体系性知识的模式对法律的复杂性进行必要的独断性简化,并实现法律的稳定化。”法教义学理性化和结构化的核心功能就在于此。法教义学主要为案件的解决提供具备充分理由的解决方案,“可以形成有约束力的基础概念、意义模式,尤其是关于法律论证标准的秩序意见。就此而言,法教义学在功能上相当于有亲缘关系的方法性和制度性机制”。这些机制包括解释或论证的约束性准则、司法判例的拘束力、或者关于诸如法律评论等特定非法律文本的认可。
缺乏教义学知识,不根据前提性法律概念和法律制度进行思考,有意义的法律论证就不会出现。正是根据法律教义学的要求——“根据法律进行思考”才促成了对法律的理解。根据法律的思考描述的是法律概念、法律规范之间的体系性思维,一方面是对法律概念、法律规范、法律原则的重构,另一方面要在一般的法律与事实之间建立逻辑关联。这使得法律规范之间的关联——法律方法——也成了“法律”的组成部分。但是,法律思维规则“这种规则并不具有对行为的指引功能,根据对其意义的重构功能,它们具有与语法同样的地位。”
“法教义学语句并不产生行为性强制力,而仅产生思维的强制力。法律思维规则建构的是思维性秩序。”社会需要法律来建构秩序,但首先需要存在一个法律思维秩序。法律思维秩序是一种理性的权威,展现的是逻辑思维规则的力量。当然,根据法律进行思考的思维方式也存在着一些问题。主要是一些人把法律规定当成法律的全部,因而出现了机械司法和执法的问题。在对机械司法的反思过程中,又出现了对于法律的多种实质主义理解。各种争论纷至沓来,以至于很多学者看到,“关于本体论的争执最终导致无所适从。”西方由于过于重视方法论而冷落了本体论和认识论。但中国却因为把认识论与方法论混为一谈,而轻视方法论的作用。中西法律思维的差异反映出我们所要解决问题是不一样的。欧美国家因为偏执于“根据法律的思考”,而出现了机械司法或机械执法,我们则因为把方法论与认识论不加区分,而不知道如何依法办案。法律方法论主要是研究成文法向判决的转换过程,但其核心是研究法律思维规则,或法律思维法则。法律思维规则在司法实践中有重要的思维指引作用。在司法实践中常常出现违背法律思维规则的事情。在对案例研究中,我们也常常会出现一些“依法”掩盖下的错误。对这些错误的揭示需要运用法律思维规则作为标准。就像克鲁格说的:“违背思维法则是质疑这一判决的可信理由。”或者说判断其错误的标准就是法律思维规则。法律思维规则可以被视为没有法定化的“法律规范”。德国有法学家认为,虽然法律思维规则不是法律规范,但主张将违背法律思维规则纳入上诉的理由。之所以有如此的主张,就是“因为在法治国家中司法判决绝不应该是没有依据的。”在他们看来,违背逻辑思维规则就是违反法律。“适用法律时违背思维法则就是对法律的不正确适用。”法律思维规则是证立法律适用之理所当然的工具。
(二)法治思维就是法律思维
在法治思维被频繁使用以后,许多学者都在诠释这一概念。但笔者感觉到,众多的概括并没有得到普遍认同,这意味着人们在法治思维的概念问题上没有形成基础性共识。因为大家都在忙着揭示法治思维的政治功能,而疏于对限制思维的“法律”、法律方法和法律思维规则进行研究。从现有的研究结论来看,似乎都没有超出“遇事找法,解决问题靠法”的
“素描”。法治思维是对“遇事找人、解决问题找领导”的人治治理模式反思的直接结论,包括笔者在内的很多研究者,对法治思维的概念只是进行了简单的逻辑归纳或概括,而没有进行深入的研究。在已有的法治思维的定义中,虽然文字表述各有特点,内容也有些差异,但是都没有与某种系统的法治理论体系或法学流派联系在一起,更没有和法律方法的系统研究结合起来,而来自政治社会学角度的总体性、概括性特征非常明显。关于法治思维传播最广就是“法治思维就是法律思维”。但对此也产生了很多的困惑。有人认为,既然法治思维就是法律思维,那还提法治思维有什么意义?
把法治思维界定为法律思维有非常重要的意义,是对一些人在法治思维中塞进太多的政治、道德内容的一种反思。从中国强势的政法思维的现实情况来看,仅仅用法律思维来限定法治思维还是不够的。因而我们需要进一步明示,“法律思维就是像律师那样思考”的政治意义。我国政治人的思维方式需要朝着律师思维的方向转化。即使法官、检察官的思维方式也存在着“像律师那样思考”的转化。因为在我国,不仅是政治人,而且很多有权力的法律人也存在着比较严重的权力思维。法治就是要限权,限权首先从思维方式转变开始。律师是各种法律人中没有权力的一类,因而“像律师那样思考”就可以在思维层面排除权力的绝对性。尽管这样的思维方式改变不了体制机制的架构,但对限制权力、讲法说理的法治有重要意义。从这个角度我们可以看出,法治思维概念的提出以及正确解释,是意识形态的话语转化的重要组成部分。在对法治思维的论证和解释过程中,人们对法律、法治会更加重视。法律话语向法治话语的转化,会勾起人们对法治问题更多联想。这意味着,由法律思维向法治思维的转变不仅仅是修辞方式的变化,而是意识形态的法治化转向。在修辞方式转化过程中,法治思维比法律思维能够发挥更为重要的作用。同时,对法治思维的研究也必定会衍生很多新的意义。
法治思维和法律思维属于“家族”的相似概念。然而,笔者在讲解法治思维时,有个别领导干部提出法律与法治有不同的含义,据此可以推断,法律思维与法治思维应该是不一样的。有法律不一定有法治的现象也说明,法律与法治是不一样的。因而,法律思维与法治思维应该是两种不同的思维方式。然而,笔者认为,这种推断是不能成立的。从法学专业的角度看,尽管法治是政治的组成部分,但法治思维实际上是在政治行为上模仿法律思维,而不是纯粹的政治权力思维。解决政治问题的法治思维和法律思维都必须使用相同的法律方法,遵循共同法律思维规则。法律更多描述的是规则和程序,是一种制度性存在,而法治则是法律的实现,是一种秩序存在。虽然法治与法律不一样,法治带有较强的政治色彩,但法律思维与法治思维在目标上是一致的。法律思维来自于法律职业思维,带有较强法律专业色彩,法治思维是一种对政治行为的法治化要求。法治思维不是纯粹的政治思维,是法律思维向政治思维的延伸,要求政治人也应该像法律人那样思考。可以说,法律思维的目标与法治思维是一样的,都是要达到法治目标的实现。两者的不同在于,法律思维主要是指法律人的职业思维,它的作用范围主要是司法领域。而法治思维主要是想把法律思维推广到政治和社会领域。从法治发展的历史来看,法律思维是法治思维的楷模,是政治人对法律人思维和行为方式的模仿。就中国的现实来看,法治思维也是要把主要用于司法领域的思维方式引入到政治领域。法治思维是法治能力的前提,它的重要功能在于法律知识转变成法律能力。这种能力不仅要在处理具体案件中发挥作用,而且还要在政治领域中模仿。法治思维和法治能力是推进法治中国建设重要的保障性因素。没有对法律人思维模式的模仿,在政治领域中实现法治是不可能的。
在过去的法学研究中,法学家使用较多的词汇是法律思维,很少有人言及法治思维。十八大以后,在全面推进法治中国的背景下,法治思维作为概念已经被普遍使用。然而,传统的政治思维模式并没有发生根本的转变。这就需要我们在区分法治思维与法律思维的过程中讲清楚,像律师或像法律人那样思考的现实意义。笔者认为,法治思维与法律思维是法律、法治与思维的组合,两者描述的都是动态形式。法律思维的目标就是要实现法治,因而它与法治的含义应该保持一致。如果法律思维的目标不是达致法治,那就不能称之为法律思维。法律思维的根本特征是根据法律进行思考和决策,本身就属于法治的要求。因而我们不能因为法律与法治的区别而苛求法治思维与法律思维的不同。较为准确的说法应该是,法律思维是法治思维的专业基础;没有法律思维就不可能有法治思维。法治是法律得到有效实施、公平正义自由等得到实现的最高境界。法律思维研究的核心内容是对法律思维规则的揭示,法治思维强调对法律和法律思维规则的恰当运用。
从法学专业研究的角度看,法治思维在今天能够凸现积极的意义,主要是因为原来对法律思维已经有深入的研究,从而为法治的实现打下方法论基础。法治思维是在法律思维基础上的顺利升格,法治思维的基础含义离不开法律思维的技术与方法。法治思维与法律思维的区别仅仅是语词表达的不同。对法治思维的界定应该尽量简约,但不能仅仅强调结果主义,还需要介入必要的法律方法。这些方法就是法律职业技能。法治思维就是法律思维所蕴含的问题意识,如果没有政治人像法律人那样思考,在中国根本就不可能实现法治。法律人思维的基本特点就是根据法律的思考,依据法律讲法说理。在法律思维中,“像律师那样思考”具有最重要意义。因为,在法律人中,律师只能讲法说理。法治要求,政治人思考问题的时候应该尽量忘记权力,把法律当成思维决策的主要依据。
(三)法律思维就是根据法律的思考
“根据法律的思考”是法治思维的根本。然而我们需要注意到,这是一个简约而不简单的定义。说其简约是因为只有七个字,说其不简单是因为,要想真正做到根据法律的思考,不仅要尊重法律规定的权威,还需要遵循法律思维的“规律”。“根据法律思考”之“法律”至少包括三部分内容:第一,法律规则或法律规定。没有法律规则就没有法律思维的前提。但是法律规则或法律规范只是思维依据的最主要部分,并不是全部思维的依据。同时,根据法律进行思考也不是谁都能随便做到,需要法律方法的运用,而法律方法作为法律思维规律,需要长期的训练或者长时间的实践经验积累才能把握。第二,作为法律思维依据的“法律”,还应该包括法律思维规则。这些法律思维规则主要包括基础性的法律发现规则,经常运用到的法律解释、法律推理规则,以及新近出现的法律论证、法律论辩、法律修辞规则。这些思维规则的基础规则,已经作为常识成了必须遵守的规则。诸如法律发现的下位法先于上位法规则,法律解释过程中的上位法优于下位法规则等。第三,作为法律思维依据的“法律”还包括法治理念、法律价值、目的等。对权力的限制不可能仅仅靠法律规范,目的、理念和价值等在很多场景下也发挥着极为重要的、甚至是决定性的作用。没有法治理念很难做出符合法治原则的解释和论证。这样的法律思维方式要想发挥作用,还必须有良好的法治环境。这一法治环境包括与法治相匹配的体制、机制和文化氛围等。
尽管法治思维属于政治学、社会学和法学都要研究的问题,但从法学专业层面上看,能够考查的法治思维需要技术、方法的建构。法治思维是近些年法学研究的热点之一,但很少有人从法律方法论的角度进行界定。从法律方法论的角度看,法治思维可以称为法律运用的思维规律或法律思维规则。在司法领域称为司法思维的规律;在执法领域称为执法思维的规律。对法治思维的这种界定是一种知识论的追求,即把法治思维动态的过程简化为知识性的规则或规律。规范法学研究的这种努力招致了一些学者的批评。很多学者认为,法治思维或称为法律思维是一个动态的过程,把这个过程简化为规则或者规律,虽然容易被运用者把握,但是抹杀了法律思维的鲜活性。人们从中获取的依然是知识。这些年我国法律方法论研究虽然有长足的发展,但是法律思维究竟是本体论,还是方法论的争鸣依然存在。并且由于法学研究受西方本体论转向的影响,加上我们的思维本来就固有的实质主义色彩,使得对法律思维的研究更多的是在关注司法、执法过程,法律方法论成了司法过程论。研究成果表现为,对司法过程研究越来越复杂,而方法论指导实践的功能越来越难以发挥出来。国家与社会治理的法治方式本来是用简约应对复杂,即在极复杂的社会关系中,加入简约的规则,人们依据简约的规则来调整复杂的社会。法律方法论研究的中心就是如何把这些简约的规则运用到复杂的社会关系之中。然而,以过程论为主要研究对象的本体论法律方法,造就的局面是以复杂的方法论应对更为复杂的社会关系,从而使以简约应对复杂的法律特征变成了更为复杂的法律迷宫。