创造性作为专利授权实质性条件中最为重要的条款，在专利授权和确权审查中占据重要地位，创造性审查体现的是对于发明创造相对现有技术做出贡献的评判。而我国创造性评判所采用的“三步法”式审查基准建立在“最接近的现有技术”基础上，围绕“最接近的现有技术”进行逻辑演绎，最接近现有技术的确定对于衡量发明智慧贡献的大小、评判技术主题的可专利性具有关键意义。
对此，《专利审查指南》做出普适性的规定，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,它既可以是“与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术”；也可以是“与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”1。
可见，对于最接近现有技术的确定，应当从所处的技术领域、涉及的技术问题、产生的技术效果、实现的功能及其技术方案本身等多个角度进行综合判断。其中，技术方案是技术特征的集合，然而这种特征的集合是发明出于解决技术问题的目的所采用的发明构思以及构思付诸实践转化而来的技术手段的外在表现，故对于发明构思及其相关技术手段的考量在确定最接近的现有技术过程中的作用也是不容置疑的。
技术领域是发明产生的土壤。存在于相同或相近的技术领域的发明创造，经常面临相同的技术问题需要解决，并常应用相同或类似的技术手段。因此，不论是专利审查，还是当事人请求无效，均需要从海量的现有技术里获取最接近现有技术，在此过程中，从与发明相同或相近的技术领域入手成为实践中最常见的且有效的选择。
确定技术领域最直接的依据就是技术方案的用途。这意味着，最接近的现有技术经常存在于与发明相同或相近的应用领域中。例如，针对要求保护场发射型显示装置的专利申请，应当在涉及显示装置的较宽技术领域中优先选择“场发射型显示装置”这一应用领域的现有技术文件作为最接近的现有技术评判创造性2。
第100159号复审决定要求保护一种低分子量聚乙二醇（PEG）-坦索罗辛结合物的发明申请，坦索罗辛化合物是用于治疗良性前列腺增生的药物，发明利用PEG来增加坦索罗辛的水溶性，从而减低该药物对中枢系统的毒副作用。驳回决定使用的对比文件1公开了用PEG对青霉素酰化酶进行化学修饰的技术，所述的青霉素酰化酶起到反应“催化剂”的作用，在半合成抗生素及其中间体的制备中促进产物的生成，该现有技术利用PEG来形成两水相生物转化，使PEG修饰后的酶富集于一相，酶催化反应的产物主动转移至另一相。
之所以驳回决定以对比文件1为最接近的现有技术，在于发明与对比文件1都引人注目地利用了PEG，但是，基于不同的应用可知二者显然属于既不相同、也不相近的两个技术领域。进而，通过这样明显的领域上的差异能够判断出对比文件与发明所要解决的技术问题是无关的，且所用PEG的分子量、功能、施用对象、作用方式也存在较大差异（例如涉案发明中PEG的分子量为282，对比文件1中却为10000），导致对被修饰物的物理和化学性能也产生了显著影响。由此可知，如在确定最接近现有技术时首先考虑到二者应用领域的差异，从而能够详细审视在关键技术特征看似“被公开”的表象下蕴含的问题，则可以避免依据对比文件1作出驳回决定。
根据应用领域初步设定对现有技术的检索和选择的范围能够从庞杂的现有技术海洋中缩小获取最接近现有技术的范围。但是，应用领域相同或相近并不对最接近现有技术的确定构成绝对的限制，技术问题以及功能的相同或相似性同样足以引导本领域技术人员在此基础上进行进一步的改进。例如，虽然发明与现有技术的应用领域不同，但若二者基于同一原理、以基本相同的技术手段利用相同的功能解决相同或相似的技术问题，则应用领域不同的事实并不会阻碍本领域技术人员基于技术问题或功能的指引，到相关技术领域去找到该现有技术，将其作为通向发明技术方案的起点。
第40592号复审决定涉及保护一种微波陶瓷元器件制作的激光微调刻蚀方法，对比文件1公开了一种用激光照射对石英晶体进行微调的方法。针对复审请求人提出的“石英和陶瓷在用途、材料性质和工作信号频段方面都存在差别，属于不同领域产品”的观点，虽然申请与对比文件1加工对象的性质和具体应用领域有差别，但激光微调刻蚀陶瓷和石英这样质地坚硬的材料在原理和功能上是类似的，均利用激光束可聚集成很小的光斑，当达到适当的能量密度时，可有选择地气化部分材料，以解决精密调节微电子元器件的问题，且涉及激光微调刻蚀技术的现有技术文献也已经给出该技术可通用于许多集成电路元器件的教导。这种技术问题与功能上的一致足以指引本领域技术人员以其作基础，进行进一步改进或适应性调整。
（待续）
1 《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.
2 傅玉，技术领域对最接近现有技术选取的重要性，《中国知识产权》，2011年总第51期。
作者：
李 越 专利复审委员会质量保障处处长
魏 聪 专利复审委医药生物申诉二处审查员
李亚林 专利复审委员会化学申诉二处处长
第二作者、第三作者所作贡献等同第一作者
来源：中国知识产权杂志总第125期
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