合规互认对于扩大合规整改实效、增强行政执法与刑事司法的协同性、实现对涉案企业充分的法律激励具有显著的实践意义，但在当下行政执法与刑事司法并存的二元体制下，强制性的合规互认具有显著的正当性风险。此种风险主要表现为:法律依据不充分、程序功能混同、不当限制行政裁量权和弱化法律监督职责。在二元体制下，需要反思“刑事先行”的衔接方式，以侵害法益类型作为区分行政执法与刑事司法的基准，在遵守刑法谦抑性和从属性原则的立场下，强化行政执法对于秩序性法益维护的主体责任。在坚持行政执法与刑事司法程序独立价值的立场下，明确行政机关对于秩序类违法行为的先行处理职责，将合规互认限定于不法行为构成要件相同的有限情形并尊重行政机关的裁量自主权，从而推动合规改革中行政执法与刑事司法的全面协同。
[关键词]
行刑衔接；合规互认；合规整改；刑事先行
鉴于企业违法的双重违法性,在实践中绝大多数企业违法都会面临行政法律责任和刑事法律责任的双重风险。此种二元体制一方面为公共部门采取梯次化、差异化的执法手段提供了制度基础;另一方面也为公共部门之间的权力交叉埋下了伏笔。在当下检察机关主导的涉案企业合规改革中,为提升合规整改的实际效果,检察机关对开展合规改革企业在做出不予起诉的决定时,也期待行政监管部门在后续的行政执法(行政处罚)程序中,接受企业合规整改的结果,对相关企业提供类似不起诉的行政激励措施。此种做法在实践中被简称为“合规互认”。部分地方出台的相关意见,要求在刑事程序终结后,“行政机关对企业合规情况和检察机关建议进行评估后,原则上应对涉案企业减轻或免除处罚”。此种做法因可以减轻企业负担、提升合规整改实效,在实践中广受好评。
应当看到,在推动行刑衔接的背景下,推动合规互认对于增强行政机关与检察机关在企业不法行为的预防方面的协同性,提升合规整改的实效,优化营商环境,加强对民营企业和民营企业家的保护等方面,具有显著的实践意义。比如在最高人民检察院发布的第二批指导性案例“深圳X公司走私普通货物案”一案中,深圳市检察机关对涉案企业开展第三方监督评估后,积极促成“合规互认”,将企业合规计划、定期书面报告、合规考察报告等移送深圳海关,作为海关做出处理决定的重要参考,彰显了企业合规的程序价值。合规整改结果互认的实践价值,不能直接导出此种做法的规范意义。
关于企业合规的行刑衔接,学术界已有初步的研究。
既有研究主要集中于三个方面:
1)基于合规改革的双重法律价值,认为涉案企业合规改革的推行离不开行政部门的全面配合,主张在企业立案侦查、考察对象准入、考察验收标准、不起诉之后等刑事诉讼程序的各个阶段,行政机关与司法机关“通力合作”;
2)从实现企业合规刑事激励的角度,探讨使检察机关与行政执法机关、公安机关在办案程序上实现衔接;
3)将合规不起诉后行政处罚的实现作为刑行衔接的主要内容。
既有研究认识到了企业合规在行政执法和刑事司法程序中的双重法律意义,主张在合规整改方面强化行政执法与刑事司法的衔接具有显著的价值。然而,
既有研究在强调行刑衔接的同时,对于行政执法和刑事司法程序的独立价值认识不足;对于合规互认可能存在的合法性风险,缺乏深入的学术认知和清晰的学术自觉。
此种不足一方面导致学术界对于合规整改的法律效果缺乏深入思考,对于合规的行刑衔接方式难以给出有效指引;另一方面也容易导致实践中的不当做法难以得到深入的学术反思和批判。
有鉴于此,本文简要梳理合规互认提出的背景及其积极意义,从理论基础和制度运行两个方面深入剖析合规互认可能存在的正当性风险;在此基础上,对行政执法与刑事司法的价值与功能进行分析,反思执法实践中刑事先行的弊端,提出以法益侵害类型作为区分行政执法与刑事司法的基准;进而提出行刑衔接视角下增强合规整改协同性的规范路径。
合规互认是最高人民检察院推动涉案企业合规改革迈向深入的结果。近年来,在最高人民检察院的积极推动下,我国涉案企业合规改革取得积极进展,在优化营商环境、保护民营企业和民营企业家方面,成效显著。由于我国现行实体法对于企业违法大多设立了双重法律责任,在涉案企业合规改革中,合规整改所要预防的法律风险,并非单纯的刑事法律风险;合规整改所要获得的激励,也不局限于检察机关的不起诉决定。在此背景下,合规互认也成为推动行刑衔接的重要内容。
最高人民检察院主导的涉案企业合规改革的目标,在于发挥检察机关在犯罪预防方面的积极功能,通过合规整改,实现企业内部治理的“去犯罪化”。因此,涉案企业的合规整改应当将预防特定犯罪的再次发生作为目标,检察机关的审查重点应当是合规计划的实施是否能够消除犯罪条件。鉴于涉企犯罪大多都由行政违法转换而来,“涉罪企业建构的专项合规计划,不仅应实现刑事合规,能够预防刑事犯罪行为发生,还应实现与之相关的行政合规,能够预防前置行政违法行为发生”。
为了提升行政机关在合规整改中的作用,检察机关一方面在合规整改程序中邀请行政机关积极参与合规计划的制定、合规有效性的评估和合规整改方案的验收等工作;另一方面在做出不起诉的决定后也通过检察建议的方式要求行政机关接受合规整改的结果,对涉案企业减轻或豁免相关行政法律责任。后者即为本文讨论的合规互认。正如有全国政协委员反映的:“目前最突出问题是合规不起诉后对涉案企业行政处罚过重,特别是涉税类的走私案件,犯罪嫌疑单位接受行政处罚的罚款数额有时远远高于可能被判处的罚金数额,涉案企业往往难以承受,合规的积极性也会严重受损。”为此,推动合规互认有助于扩大合规整改的结果运用范围,避免企业合规被做出不起诉决定后,仍面临过重行政处罚,甚至仍被做出取消特许经营资格、责令关闭、吊销营业执照等比定罪后被判处罚金更为严厉的行政处罚决定。
这种实践价值的实现,也得到了不少地方的政策支持。如浙江省人民检察院等部门发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估工作机制的意见(试行)》第18条规定:“对涉案企业刑事程序终结后,需予以行政处罚的案件,人民检察院应将合规考察报告副本移送相应行政机关,并视情况以检察建议或其他适当方式,建议行政机关对涉案企业减轻或免除处罚,行政机关对企业合规情况和检察机关建议进行评估后,原则上应对涉案企业减轻或免除处罚。”江苏常州经开区出台的《关于加强企业合规案件刑行双向衔接机制的方案》明确提出:“对于认罪认罚且完成涉案企业合规整改的企业,行政机关经审查做出行政处罚决定时,一般应当将企业合规整改情况作为酌情从轻处罚情节,并在《行政处罚决定书》中予以说明。”
总体来看,检察机关推动的合规互认,具有以下三个方面的积极意义。
1.扩大合规整改实效
现行实体法对于违法行为的设定具有同一性,在通常情形下只是基于违法行为造成的危害后果差异而分别设定了行政法律责任和刑事法律责任。在检察机关推动的合规整改中,涉案企业通过建立完整的合规管理制度,订立有效的合规整改计划,实施合规整改。那么此种合规整改所防范的法律风险,显然并不以刑事法律风险为限,而必然会扩展至行政违法行为的预防,从而实现从去犯罪化到去违法化的目标。由此,合规整改的法律效果,如果局限于刑事法律责任的豁免,显然有违前述去违法化之目标。检察机关推动的合规互认,有助于提升涉案企业开展的合规整改实效,从根本上减轻涉案企业的法律责任。
2.增强行政执法与刑事司法的协同性
如前所述,涉案企业合规整改,所防范的法律风险并不局限于刑事法律风险。在合规整改中,基于行政监管部门在法律风险防范方面的专业优势,实践中检察机关会积极邀请行政监管部门参与合规整改过程和合规整改效果评估。比如在最高人民检察院公布的典型案例之“随州市Z公司康某某等人重大责任事故案”中,检察机关委托应急管理局、市场监督管理局、工商联等第三方监督评估机制管委会成员单位以及安全生产协会,共同组成第三方监督评估组织,指导涉案企业及其相关人员履行合规计划,认真落实安全生产职责。由于整改过程中行政机关已经参与,无论是对于相关行政法律风险的预防,还是对于不法行为违法性的认知与悔改,合规整改的法律效果局限于刑事司法程序都难以实现预期目标。合规互认的推行,对于增强行政执法与刑事司法的协同性,提升整个法律实施的实效性,具有显著价值。
3.实现对涉案企业充分的法律激励
在法律制度设计和法律实施中,尽管行政执法与刑事司法的二元体制具有一定的正当性,但对于涉案企业而言,无论行政法律责任还是刑事法律责任,都是公共部门对其违法行为所施加的法律惩戒。而且,尽管通常意义上我们认为刑事法律责任会严于行政法律责任,但现实并非总是如此。实际上,对涉案企业而言,单位犯罪的刑事责任会更加有限,而行政处罚中的资格罚、行为罚对涉案企业的影响可能更为深远。实践中部分地方出现的“免于刑罚,亡于处罚”的实例并不鲜见。正是在此意义上,无论对于检察机关,还是对于涉案企业,都有强烈的推动合规互认的动机和意愿。在涉案企业的合规整改已经获得检察机关认同的前提下,如果行政机关基于同样的不法行为,再给予企业行政处罚,会大大削弱企业开展合规整改的意愿,也会实质性抵消刑事合规激励的实效性。开展合规互认,有助于对已经实施了有效合规整改的企业,提供充分的法律激励,有利于优化营商环境和保护民营企业的政策目标的落实。
在优化营商环境的政策背景下,推动合规互认对于增强行政机关与检察机关在企业不法行为的预防方面的协同性,提升合规整改的实效,加强对民营企业和民营企业家的保护,具有显著的实践价值。然而,在行政执法与刑事司法并存的二元体制下,强制性的合规互认存在法理基础不足与制度运行的负面效果凸显两方面的问题,二者都对合规互认制度的正当性带来了冲击。
合规互认是行政机关在与检察机关互动基础上免除行政处罚,一方面涉及行政机关免罚决定是否具有行为法上的规范基础,能够满足基于依法律行政原则的处罚法定原则;另一方面涉及行政机关和检察机关之间的职权互动是否符合宪法秩序下的权力配置格局。
1.与处罚法定原则之间存在潜在冲突
企业合规行刑衔接中的合规互认,是指在行政执法阶段,行政机关对刑事合规整改效果予以确认,从而对企业违法行为予以责任从宽。依法律行政原则是以确保行政的合法律性为目标,要求行政职权的行使严格遵循狭义的法律,遵循法律优位和法律保留原则,避免权力的恣意,并由此获得立法上的民主性和正当性。以规则控制行政机关仍是依法律行政的主要实现方式。然而,合规互认的法律困境首先在于法律规范依据不足。
首先,合规互认与处罚法定原则之间存在冲突。
依法律行政原则在行政处罚领域的体现是《行政处罚法》第4条所确定的处罚法定原则。处罚法定原则具有应罚行为的法定和处罚行为的法定两个面向,二者分别针对相对人应当受到处罚的行为与行政机关实施行政处罚的行为。然而,合规互认与前述应罚行为法定的两个面向均有张力。
一是应罚行为法定具有保护行政法法益与保护相对人权益的双重价值,前者要求符合规定即处罚,后者要求无规定不罚。合规互认后行政机关对应罚行为不给予处罚,且无同位阶或上位阶规范作为依据,与前者存在冲突。实际上,在分配调整和利害调整的视角下,某一行政单行法条文对某种行为设定了处罚后果,并非仅仅为了课予其不利后果,而是为了通过对其施加的不利,弥补和修复国家、社会或第三人的利益,此即设罚规范所特别保护的利益。而合规互认后的免罚,使得行政机关在没有法律依据的情形下弱化了法益保护力度,仅仅考虑减轻被处罚人的责任,难以实现立法者所设定的利害调整目标。
二是在立法就某一行政机关发动处罚权的要件和程序进行明确规定情形下,能够免除该机关处罚义务的只有同位阶规范或上位规范。对应罚行为的不罚,是未履行规范所课予的法定职责的表现,而对应罚行为处罚的减轻,则是裁量逾越的表现,都与行政机关处罚行为法定的要求相悖。
其次,《行政处罚法》没有对“企业合规从宽处罚”的明确规定,因合规整改而提供法律责任减免欠缺直接的规范依据。
《行政处罚法》第32、33条规定了“应当从轻或者减轻行政处罚”“不予处罚”“首违不罚”的法定事由。目前,行政处罚责任从宽在合规互认中的嵌入逻辑是通过对《行政处罚法》中的相关条款予以法律解释,如企业合规整改可以解释为“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”或“当事人有证据足以证明没有主观过错”的相应情形,从而实现对合规整改企业予以行政责任从宽。但合规整改是否构成法定的从宽处理事由仍存在不确定性。现有《行政处罚法》未明确将“合规整改”作为企业行政责任从宽处理的法律依据,使得合规互认的制度展开面临合法性风险。
再次,各个行政管理领域内的法律规范无法为企业互认提供充分的正当性基础。
随着优化营商环境和中国特色现代企业制度建设的推进,我国在多部法律中引入了合规监管措施。如2015年,《保险法》第85条规定保险公司应当建立“合规报告制度”;2019年,《证券法》第140条确立了强制合规制度;2020年,《出口管制法》第14条规定“出口经营者建立出口管制内部合规制度”;2021年,《个人信息保护法》广泛规定了个人信息处理者的合规义务。由此,企业合规在行政管理领域立法中得到广泛适用。尽管如此,现行法律仍普遍缺乏对合规监管具体展开方式的规定。相关法律规范中的“法律责任”部分也未明确企业合规整改责任从宽的法定情形。
因此,无论是《行政处罚法》还是具体行政管理领域内的法律规范都未对合规互认中的企业从宽处理提供明确充分的规范基础。合规互认后的免罚等从宽处理需要以行政处罚同位阶规范或上位规范为依据。
2.与宪法秩序下权力配置格局相龃龉
在行刑衔接的背景下,检察机关与行政机关的职能分工的界限逐渐模糊。除了检察机关在合规整改中邀请行政机关参与外,实践中也存在检察机关提前介入对涉案企业的执法调查。有学者指出:“检察机关提前参与行政机关对涉案企业的行政违法调查程序,可以及时发现企业经营中存在的刑事法律风险和犯罪隐患,在企业涉嫌犯罪的萌芽之初就进行有针对性的合规整改,完善了针对企业违法违规行为的行政化合规治理,推动行政机关切实履行对涉案企业的行政监管职责,避免因行政监管不力而滋生和轻纵企业犯罪现象。”但检察机关提前介入行政机关对有关企业违法行为的执法调查活动也存在一些正当性质疑和实践操作中的问题。例如,检察机关提前介入对涉案企业的行政执法调查,容易造成检察机关和行政机关的权力界限不明,检察机关在行政执法调查中可能“越俎代庖”,或者以刑事侦查的标准提高行政调查的证据门槛,还有的公安机关会担心行政执法机关因提前介入而中止行政调查,因此选择在行政执法程序完全查清案情之后再转入刑事立案程序。
我国行政与刑事二元体制蕴含着深厚的程序价值,即保障国家机关之间的功能分工。我国现行实体法确立了行政执法与刑事司法的二元体制。行政执法与刑事司法存在着相对明确的界限划分,司法机关一般不应介入行政机关的执法活动中,行政机关也不应干预司法机关依法独立行使职权。这本质上是宪法秩序下功能最适原则与机关忠诚义务的要求。我国《宪法》序言就国家机关遵守《宪法》的表述和第5条就民主集中制的规定等均可成为忠诚义务的宪法基础。故国家机关应当尊重其他国家机关做出的具有法律效力的决定,行政行为的构成要件效力就是该原则的具体体现,这也是维护法秩序统一的必然要求。然而,检察机关开展合规整改后做出的不起诉决定,仅仅是刑事程序终结的法律决定。作为不起诉决定基础的合规整改措施和评估意见,本身并非一个具有法律效力的文书,并未直接设定、变更、消灭私主体的权利义务,对于行政机关也不具有法律上的约束力。
强制性的企业合规互认可能消解当前二元体制模式的程序价值。
我国行政处罚责任和刑事责任在构成要件、追责程序、证据标准等实体法方面存在诸多差异。在检察机关推动的合规整改中,无论是由检察机关自己进行的合规整改效果评估,还是由第三方进行的合规整改评价,本身都不是一个具有法律效力的法律行为,无法当然地获得其他国家机关的认同和接受。无论是行政机关参与合规整改过程,还是检察机关发布检察建议,行政机关并不因刑事司法阶段的合规整改而当然地承担接受合规整改在行政处罚中的法定适用效力。强制行政机关认同和接受合规整改结果,一定程度上会消解当前二元体制所维护的独立程序功能。
前述法理基础不足是从宪制安排和依法律行政原则出发,基于规范主义进行的推演,而本部分从功能主义的角度论述其正当性不足,旨在说明合规互认制度也会为行政实践带来诸多负面影响。合规互认对涉及的行政机关和检察机关这两类公权力主体的权力行使均具有负面影响,前者主要是不当限制其裁量权,进而产生裁量怠惰等不当情形;后者主要是对检察机关监督职能的弱化。
1.不当限制行政裁量权的行使
实践中,部分地方检察院出台的相关政策文件强化检察意见或检察建议的效力,要求行政机关“应当”从轻、减轻或免予行政处罚,这明显构成对行政裁量权的不当限制。在二元体制下,行政机关和检察机关对于行为违法性的判断可能会存在差异。职权法定原则要求行政机关必须严格遵循“法定职责必须为,法无授权不可为”的原则,应当在法律规定的职权范围内活动,未经法律授权不得行使某项职权,尤其是在涉及剥夺公民权利、科以公民义务的时候,必须有法律的明确授权。
行政不法的判断依据是行政法律规范,行政处罚责任从宽决定的做出应当依据行政法律规范,并结合当事人违法行为的情形、主观过错、违法行为的危害后果等因素做出裁量。检察机关在检察建议中提出的合规整改结果,显然并非法定的考虑因素。结合2021年最高人民检察院发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《第三方评估机制》)对企业合规整改计划的要求,即“涉案企业提交的合规计划,主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题,制定可行的合规管理规范,构建有效的合规组织体系”。尽管这些行为对于行政不法行为的预防也具有一定的积极意义,但在现行实体法和行政处罚法的框架下,合规整改结果本身,不构成行政机关行政执法的一个法定考量因素。“作为涉案企业合规改革主导者的检察机关与对企业负有规制义务的行政执法机关分属不同的系统,并无行政隶属关系,行政执法部门并没有配合刑事执法部门参与企业合规案件办理的法定义务。”检察机关以法律监督职能为后盾,通过检察建议的方式,要求行政机关必须考虑合规整改结果,会构成对行政执法裁量权的不当限制。
2.弱化检察机关的监督职能
检察机关以检察建议方式要求行政机关接受合规整改的结果,在行政执法程序中对涉案企业从轻、减轻或免予处罚,可能会造成检察机关的角色错位,弱化检察机关的监督职能。检察机关享有和行使宪法赋予的法律监督职责,其对于行政执法过程也享有法律监督权,尤其是在行刑衔接方面。2021年,《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确要求全面提升法律监督质量和效果,维护司法公正,并健全行政执法和刑事司法衔接机制。2021年修改的《行政处罚法》强化了对行刑衔接的监督制约,此种监督职能也主要由检察机关来行使。然而,检察机关以检察建议的方式推行合规互认,显然难以纳入法律监督职责的范畴。尽管从法律效力而言,检察建议本身并不具有法律上的强制力,行政机关并无必须接受的法定义务,但检察建议本身存在滥用的可能和风险。《人民检察院检察建议工作规定》第19条规定,被建议单位应当自收到检察建议书之日起两个月以内书面回复检察机关。基于这一程序性要求,在实践中,行政机关往往会接受检察建议中的内容并据此做出执法决定。在检察机关本身承载法律监督职责的压力下,此种原本无法律强制性的检察建议,极有可能异化为一种具有强制力的司法专断。
当下,合规互认是行刑衔接的一个重要议题,对于合规互认的正当性的探讨,也必须置于行刑衔接的语境下来展开。行刑关系本身构成了合规互认的制度背景,合规互认的正当性与空间,必须在理性的行刑关系之下予以分析和完善。
既有学理和实定法上就行刑衔接的观点和规定存在混沌,主要是刑事先行和行政先行两种观点。因二者要么主张刑事责任与程序均前置,要么主张行政责任与程序均前置,故可被称为单一衔接路径。尽管二者均有学理支撑和一定的法律依据,但相关行政法规和最高人民检察院的司法解释更多支持前一路径。然而,单一衔接路径与宪法秩序就不同机关对不同利益的保护义务的配置存在龃龉,需要加以矫正。
1.行刑关系的主要类型
现行立法中关于企业不法行为的法律责任设定,可以分为三种情形:1)既规定了行政处罚条款,又规定了相应犯罪的刑罚条款;2)对犯罪行为仅在刑法上规定刑罚条款,未规定行政处罚条款;3)对违法行为仅规定行政处罚条款,未规定刑罚条款。
第一种情形最为常见,即对企业不法行为设立了双重法律责任。鉴于企业不法行为的法定犯属性,其侵害的法益主要是行政管理秩序和公共秩序,为此在法律责任的设定上,通常既规定了行政法律责任,也规定了刑事法律责任。如关于金融业务的洗钱行为、逃汇行为、操纵证券期货市场行为、内幕交易行为等;关于纳税的逃税行为、抗税行为等;关于知识产权使用的假冒注册商标行为、假冒专利行为等;关于生产销售商品的生产、销售伪劣商品类的行为,走私类的行为,妨害对公司、企业的管理秩序类的行为等;关于侵犯公民个人信息的行为和破坏环境资源的行为,立法都规定了此种双重法律责任。以操纵证券市场行为为例。《刑法》第182条规定了操纵证券、期货市场罪,《证券法》第55条规定了操纵证券市场的违法行为,第192条涉及操纵证券市场的行政法律责任,第219条规定了笼统式授权的附属刑事责任条款。
第二种情形是对不法行为仅设定了刑事法律责任,这种常见于严重侵害个人法益类的行为,即自然犯。基于部分违法行为侵害法益的严重性,如杀人、放火、强奸等严重违法行为,刑法直接干预,设定了相关刑事罪名。2022年7月26日,最高人民检察院官网发布的《单位犯罪起诉数量从逐年递增到明显下降,涉案企业合规改革试点成效初显》一文中载明“根据我国刑法规定,单位犯罪涉及的罪名有164个”。其中大多涉及对企业违法行为的规定,部分罪名仅在刑法中有相关条款,部分罪名在其他法律中也有行政处罚条款。对犯罪行为仅在刑法上规定刑罚条款,而未规定行政处罚条款的,如包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪名在内的金融诈骗罪,包括单位受贿罪、单位行贿罪、对有影响的人行贿罪等罪名在内的贪污贿赂罪等。
第三种情形是对不法行为仅设定了行政法律责任。此种情形也较为常见。基于刑法本身的谦抑性,对于不法行为是否构成犯罪并课以刑罚,要受到罪刑法定原则的严格约束。比如,在安全生产领域,对于多数违法行为,都只设定了行政法律责任。只有针对较为严重的违法行为,如危险作业、重大责任事故、危险物品肇事等,刑法设立了相应罪名,可以追究违法者的刑事责任。
2.“刑事先行”与“行政先行”的混沌
面对可能涉嫌犯罪的违法行为,行政机关不得“以罚代刑”①,同时还需要将案件及时移送司法机关。可以看出,《行政处罚法》第27条第1款第1句中的“违法行为涉嫌犯罪”标准,构成了行政违法与刑事犯罪的制度边界,也成为行政机关是否移送案件的规范基点,但是如何理解这一标准却非易事。刑法规范的专业性、违法行为与犯罪行为构成要件的差异、“质”“量”说的理论分歧等,都制约着行政机关案件移送裁量权的准确行使。失之过严会导致“有案不移”或者“移送不及时”的情况,不利于阻却和打击刑事犯罪;失之过宽则会导致大量普通违法案件涌入司法机关,不当加重其案件处理负担。各种法律规范中频繁出现“发现”“涉嫌”等不确定法律概念,意味着行政机关仍然具有较大的选择裁量空间。之所以如此,主要还是因为刑事犯罪的实质判断权始终掌握在居于终端的司法机关手中,以致于可以允许前端的行政机关存在判断错误与移送瑕疵。
对于刑事先行还是行政先行,从理论到规范再到实践均存在不同程度的混沌。
首先,理论上存在着“刑事先行”与“行政先行”两种对立的观点。前者认为无论是社会危害程度还是处罚严厉程度,刑事处罚都高于行政处罚,故司法机关具有优先于行政机关的程序处理权[10];后者则认为企业犯罪多属于行政犯,需要以行政违法为前提,所以有必要尊重行政机关在先的专业判断权,待行政处罚之后再启动刑事司法程序。
其次,我国现有法律规范不够自洽。单从《行政处罚法》第8条第1款的“不得以行政处罚代替刑事处罚”和第27条第1款的“行政机关应当及时将案件移送司法机关”出发,似乎可以得出“刑事责任优先于行政责任”的结论。但如果将视角转移到同法第35条又会发现,行政拘留折抵刑期与行政罚款折抵罚金的规定好像也不排斥“行政责任优先于刑事责任”的思路。
再次,正是由于理论上的争议与规范上的矛盾,直接导致实践中长期存在着行政机关“有案不移”、司法机关“有案不立”的问题。为此,国务院通过制定行政法规的方式,对行政机关及时移送涉嫌犯罪案件进行了专门规定;最高人民检察院为了督促行政机关及时移送案件和公安机关依法立案侦查,亦就行政执法与刑事司法衔接工作出台了专门的司法解释。但“刑事先行”容易导致行政执法机关怠于履行法定职责,影响行政执法效能。实践中对于涉嫌构成犯罪的案件,行政执法机关往往以“刑事在先”为由,立即中止行政执法程序,待刑事判决做出后,以重罚吸收轻罚原则,再行对行政违法做出行政处罚。这样就会导致行政处罚长期处于一种悬而未决的状态。
当然,这并不代表着行政机关就可以随意进行案件移送与否的判断,其仍然需要考虑行政与司法的职能分工以及效率与公平的价值平衡。主动向检察机关咨询刑事案件立案追诉标准或者邀请检察机关提前介入行政处罚程序,都是提升案件移送明确性的重要方式。需要特别指出的是,允许检察机关提前参与行政机关主导的企业违法调查程序,固然可以提升行政机关识别涉嫌犯罪行为的能力,但出于“越俎代庖”“放纵司法自由裁量权”“司法干扰行政”等担忧,仍然有必要明确检察机关介入行政程序的谦抑性和从属性特征。一方面,要坚持“非必要不介入”的参与原则,充分尊重和信任行政机关在各自监管领域的专业性;另一方面,已经参与其中的司法机关也应当严格恪守权力行使的界限,主动与行政机关进行沟通和协商,配合行政机关完成犯罪因素的识别工作,避免出现权力的冲突与对抗。
在说明单一的行刑衔接路径存在的混沌后,本文认为,行刑衔接路径应当基于法益区分与功能最适原则进行构造。即需要在区分行政不法和所侵害的法益不同的基础上,为两种情形下的行刑衔接设置不同的实现路径。
1.以法益侵害类型作为区分行政不法和犯罪的基本标准
聚焦企业违法行为的相关规定,大部分法律以危害后果作为其构成行政违法与犯罪的区别,对于一般违法行为由行政执法机关做出行政处罚决定书,而对于情节严重的行为由公安机关追究犯罪。这在一定程度上体现出以“社会危害性”作为判定犯罪本质特征的主流观点。所谓“衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害”[13]205;“违法和犯罪对社会都具有危害,而严重危害社会的就是犯罪,严重的社会危害性是违法行为与犯罪行为的分界线”。刑法中“社会危害性”的一般判断标准在于刑法文本中所规定的犯罪构成这一形式标准,即危害行为如果符合犯罪构成,且不存在违法阻却事由的,就被认为具有严重的社会危害性。这种方式将“社会危害性”客观化,由此来降低适用的困难。但刑法中大量条文仅规定行为模式,对犯罪量并未明确,此时是否具有“社会危害性”就得倚赖相关司法机关在个案中参酌一般的社会认知进行具体判断,而且因为司法机关的认知水平和对行为所产生的社会危害性的主观评价经常存在差异,以此来区分行政违法与犯罪就显得力有不逮。实践中,一些在普通公众看来似乎并无道德惩罚性也无刑罚必要性的行为最后被归于犯罪,进而引发公众热议,反映的也是这一问题。这一点在法定犯大量出现后表现得更为突出,与具有明显伦理可责性的自然犯不同,此类行为究竟属于犯罪还是行政违法,不仅在静态上呈现性质模糊性,在动态上也同样表现出摇摆和迁移。
与“社会危害性”的判断依据相比,“法益侵害性”的标准具有一定的比较优势。德国刑法对于行政不法与刑事犯罪的区分,先后经历了质的区别说、量的区别说和质量区别说的理论争议。当下的通说是质量区别说,亦即认为刑罚和行政处罚均有其核心领域,二者在其核心领域上具有本质区别,刑罚本质是对违反伦理价值的行为进行处罚,而行政处罚针对的是技术性的选择不服从。在刑罚与行政处罚的交界地带,二者则仅具有量的区别。该说不仅为德国联邦宪法法院的裁判所采纳,也是学理上的主流观点。在我国刑法学界,刑法学者的争议偏重于质的区别说和质量混合说。尽管存在一定的交叉和模糊之处,但二者之间的核心领域还是较为确定的。以违法行为侵害法益的类型差异,作为区分行政违法和犯罪的基准,具有理论和价值上的正当性。违法行为侵犯的法益有公法益和私法益之分,刑法学者认为,唯有“当某种公法益与个人法益具有同质性,能够分解成或者还原成个人法益……才是值得刑法保护的法益。概言之,行为仅侵害行政管理秩序时,即使在行政法上被认为侵害了公法益,但如果最终没有侵害个人法益的,就只是行政违法行为,而不可能成为犯罪行为”。这一点也被作为刑法保护的法益与行政法保护的法益的区别。当然,也有行政法学者主张二者只具有量的区分。
2.就侵害秩序法益的行为采取行政先行路径
法益是作为人们的生活利益而成为保护对象的,不管是在解释论上还是在立法论上,法益概念都具有重要价值。早期的法益概念主要以个人权利和自由为核心而构建。“在价值取向上,现代刑法偏向于对个体权利的保障,法益概念也主要围绕个体而加以构建。”但随着现代社会的发展,刑法中抽象危险犯、法定犯等犯罪类型的大量增加,使得刑法所保护的法益范围逐渐超越传统的个人权利范围。与自然犯主要致力于个人法益保护不同,法定犯侧重于对社会秩序即集体法益的维护,大都基于保护秩序的需要而设定。基于法秩序统一的原理,在宪法的统摄下,各个部门法的规范目的应当具有一致性。从整体上看,人权保障、秩序维护、公共治理是所有部门法的价值,但在不同领域,基于规范对象和规范手段的差异性,法规范的价值和目标还是存在一定的差异。正是在此意义上,“规范保护目的”成为进行法律解释和法域协调的理论模型。有学者主张:“在刑法与民法、行政法规范保护目的整体一致时,原则上刑法从属于民法、行政法。在民法、行政法规范自身存在漏洞,或者因社会变迁导致民法、行政法规范供给不足,或者虽然刑法与民法、行政法规范保护目的整体一致,但对法律主体的惩戒或保护方向相反的场合,则应允许刑法独立于民法、行政法,刑民分立或刑行分立。此种观点较为合理。
尽管不同的部门法都具有法益保护的功能,但刑法作为一种最为严苛的惩戒措施,在法益保护方面应当坚持谦抑性和从属性原则。“从属性原则应当成为防止集体法益过度扩张的一种制约机制。”“只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许适用刑法。如果国家使用其他社会政策措施就能够或者甚至更有效地保护一种确定的法益,但是却抓住了锋利的刑法之剑,那么,这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。”为此,有学者在赞同集体法益可以得到刑法保护的同时,也明确指出:“正因为如此,并不是所有的秩序都能成为集体法益,获得刑法的保护。如果某种秩序仅仅体现了行政管理的需要,与个人的自由发展没有必然联系,就不应成为刑法保护的法益”。秩序“只是侵害国家经济制度的行为,并未招致社会损害的法益侵害性质,无需动用刑罚,对(单纯)经济行政秩序的违反,应处以行政处分予以排除与预防”。因此,集体利益也必须能够还原为个人利益,才能得到刑法的保护。“最终必须与人的法益具有关联性,不能还原为人的生命、身体、健康、自由、财产的环境法益,必须从生态学的人类中心的法益论中予以排除。”
具体到合规整改的法律实践问题,从法益保护的角度出发,基于行政法与刑法所保护法益的范畴不完全等同,行政执法机关与刑事司法机关在合规整改的具体作用上应具有一定的区分。这是由于宪法的分配秩序,行政执法机关与刑事司法机关间存在权力划分,行政执法与刑事司法应具有独立性。秩序维护是行政机关的法定职责,行政机关对于不同行政管理领域的秩序形成和维护负有主体责任,对于违反行政管理秩序之行为,应当依法实施行政处罚。因此,对于侵害秩序法益的行为应当首先由行政机关进行判断。若同一行为既属于应受行政处罚的行为,又属于犯罪,且此行为所针对的是秩序法益,而非传统的个人法益时,行政机关具有优先判断权。亦即在行刑衔接问题的处理上,应在行政机关认为对特定案件单纯作行政处罚无法修复被侵害的法益、涉嫌犯罪时,该案件由行政机关向司法机关移送;在合规整改问题的处理上,关于纯粹秩序法益问题的判断应以专业行政机关的判断为主要依据。
3.就侵害个人法益的行为采取刑事先行路径
与前述侵害秩序法益的情形相反,个人法益属于刑法保护的核心场域。在欧陆法系国家,通过费尔巴哈、比恩鲍姆等学者的发展,构建了以权益损害原理为基础的犯罪化标准。费尔巴哈提出,违警行为并不会对权利造成侵害,但对法秩序和安全具有危险。在主张行政违法与刑事不法存在质的区别时,即以是否造成权利侵害或法益侵害为标准,区分行政不法和刑事不法的理论在嗣后理论发展过程中成为主流。
德国行政刑法理论的创始者郭施密特(Goldschmidt)亦主张刑罚和行政处罚之间存在本质区分,其认为刑事不法是对其他意志主体的权力领域,亦即法益的侵害,是一种违抗法宪法、侵害和平秩序的行为。而行政处罚则是对公共福祉(öffentliches Wohl)的干预,是一种行政不顺从,而非对私人法益的侵害。质的区分说在纳粹时期被否认,战后初期施密特(Eber-hard Schmidt)重新主张质的区分说,其将经济刑法的领域分为实质经济生活利益场域与行政上的利益场域,前者指国家为保障其给付能力或保障个人的经济利益,是一种私法益,后者则是指国家从个人协助国家实现经济任务的过程中产生的利益,是一种公法益。而刑法针对的是侵害前一种利益的行为,行政处罚针对的是侵害后一种利益的行为。这种观点与战后初期的经济立法相得益彰,为德国战后经济刑法的立法所采纳。
对于经济刑法而言,德国刑法理论界普遍形成了“超个人法益”的基本结论,尽管就“超个人法益”的具体内容仍存在较大争论,由此影响了经济刑法应然范围的划定,但即使抽象的“超个人法益”也是通过强调利益归属来体现利益的实质,单纯的秩序不法不符合以法益原理为基础的立法正当性要求。有学者针对当下金融刑事立法以金融管理秩序作为主要保护法益的做法提出了批评,提出从“秩序法益观”向“利益法益观”的转向,指出:“过于强调‘秩序法益观’,导致金融刑法与前置法的界限混乱,在犯罪化标准、方向和效果上均出现问题,刑法立法的正当性受到质疑。”“金融秩序”的法益定位过于抽象,内容缺乏明确性;“泛秩序化”的犯罪化立场模糊了刑事罚和秩序罚的边界,违反了刑法谦抑性和法定犯的犯罪化原理。本文对此深表赞同。
现行《刑法》虽然规定了部分秩序类犯罪,特别是《刑法》第三章规定的破坏社会主义市场经济罪与第六章规定的妨碍社会管理秩序罪,但我们必须认识到,在此种秩序类犯罪的认定上,不从事行政管理活动的司法机关如何准确判断相关违法行为是否破坏了行政管理秩序以及危害程度。我国学者在主张行政执法与刑事不法的关系时,也多赞同刑法所保护的主要是个人法益,认为不能分解或者还原为个人法益的所谓公法益,不是刑法保护的法益。对旨在保护行政秩序的纯粹行政法立法进行批判的文章,也主张不能还原为个人法益的公共秩序不应当属于刑法的保护范围。刑事犯罪的认定,应当以个人法益的保护为核心。当然,这里的个人法益不能狭义地理解为自然人,也包括法人或其他组织。只要其可以从事生产经营活动,可能因违法需要承担行政、刑事法律责任,其受法律所保护的利益,包括财产权、经营权、公平竞争权等,都可以归入个人法益的范畴。而且涉案企业实施违法犯罪行为,如单位可能构成重大劳动安全事故罪,工程重大安全事故罪,资助恐怖活动罪,生产、销售伪劣商品罪等,就侵犯个人和组织受法律所保护的利益,在符合相关条件时,也可以接受合规整改。
在某一违法行为直接侵害个人权利与自由时,司法机关应当先行介入,履行宪法和法律赋予其的权利保障职责。在某一行为既属于应受行政处罚的行为又属于犯罪的情形下,若该行为针对的是无法以秩序法益呈现的个人法益时,则应由司法机关行使优先判断权,决定是否给予刑事制裁。此种刑事先行的制度设计,主要是为了确保对个人权利与自由的充分保障,避免实践中可能出现的有案不移、以罚代刑等问题。值得注意的是,在我国现行立法下,《治安管理处罚法》容纳了大量自然犯,此类行为所直接侵害的是个人,故就直接侵害个人的行为也有行政处罚的适用余地,这就使得检察机关和行政机关存在同时处理同一行为的情形。这也是实践中《治安管理处罚法》在日常生活当中又被誉为“小刑法”的原因。从前述分类基准来看,刑事司法核心即在于个人法益的保护,司法机关于此属于最适合的机关,故应基于功能最适原则赋予司法机关此情形下的优先判断权。此类利益被侵害达到一定程度即成为刑法所保护的法益,反之则仅为行政法所保护。
本文虽然不赞同企业行刑合规的绝对强制互认,但也绝非将二者完全对立,特定条件下的企业合规相对互认还是应该予以肯定。正如陈瑞华教授指出的:现行的“合规互认”制度,只意味着行政机关承认涉案企业通过检察机关合规整改的事实,并不意味着该企业百分之百地通过了下一步的行政合规整改。企业合规本质上是一项系统工程,包括行政执法机关和刑事司法机关在内的各方力量都是其重要组成部分,双方应当在恪守自身权力边界的基础上,加强相互协调与配合,从而实现企业合规整改质效的最大化。
