近年来，电信网络诈骗犯罪呈高发态势，已成为发展最快、影响范围最广的违法犯罪，严重威胁了社会稳定与人民群众的生命财产安全。在犯罪形态日趋网络化的背景下，国家对于电信网络诈骗犯罪保持严打高压态势，自2021年4月至2022年7月，全国公安机关共破获电信网络诈骗案件59.4万起；2022年，全国检察机关共起诉电信网络诈骗犯罪3.1万人。刑事司法是全链条打击电信网络诈骗犯罪的最后一环，但从实践情况看，相关案件的侦破与审理需要面对区别于传统诈骗案件的种种困难。其中，犯罪数额证明是审理电信网络诈骗犯罪的一个突出难题，直接影响着相关犯罪的打击治理成效。
实践中，电信网络诈骗犯罪数额的证明主要用到两种方法，一是综合认定，二是抽样取证。
“综合认定”来源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称“两高一部”）2016年制定的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2016年《意见》”）第6条第1项规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。以及“两高一部”2022年制定的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称“2022年《意见》”）第21条规定，对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。“抽样取证”来源于2022年《意见》第20条第1款规定，办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。
对于综合认定的性质，有学者认为其属于整体印证的间接证据证明方式。但从印证证明模式的特点来看，电信网络诈骗犯罪数额证明中最大的难题恰恰在于无法对数额逐一印证。还有学者认为，综合认定属于推定规则。若采“推定说”，则在放松控方证明要求的同时又将存疑风险转移到被告人身上，无罪推定原则所保护的价值与利益也将受到冲击。另外，有学者在认为综合认定属于间接证明的同时，进一步指出，间接证明与直接证据在本质上均属一种推定。此种论点或许意在为法官减轻对直接证据的过度依赖提供理论背书，但其与既有刑事证明理论体系存在重大抵牾，若按此观点推导，现有刑事证明理论体系将被整体颠覆。
对于综合认定的证明标准，有学者认为其并不苛求“证据确实、充分”的证明标准，因为综合认定的依据更广，可以根据所有信息而不只是根据法定证据判断，并且，综合认定允许根据算法模型认定数额。但问题在于，一方面，该学者指出的作为综合认定依据的“大数据证据”，多数观点认为其仍可划分到现有的法定证据之中，即便按照该学者认为的大数据证据不属于法定证据，但因使用非法定证据而可以降低证明标准这一逻辑本身就值得商榷；另一方面，在技术层面上真正实现以算法模型认定数额，亦恐非朝夕之事，面对打击电信网络诈骗犯罪的迫切之需，远水难解近渴。
而在抽样取证方面，相关学术讨论与争议更为激烈。关于抽样取证的性质，学界与实务界多将其视为推定，仅有个别观点认为其不属于推定。但无论哪种观点，整体上均缺乏严谨的逻辑论证甚至没有论证过程，如有学者从传统犯罪证明中的抽样取证属于推定的角度类推出电信网络犯罪的抽样取证亦属推定，却忽视了不同类型案件之间的差异性。而且，抽样取证的性质之争也同样伴生着证明标准是否降低的问题。
综上所述，
学界对于电信网络犯罪诈骗数额综合认定与抽样取证的讨论，本质上均可归结于此两种方法是否属于推定之争。本文着眼于上述争议问题与难点，尝试结合司法证明的基本理论作出回应并提出完善建议，以期为电信网络诈骗犯罪治理提供理论支撑与因应办法。
根据推论与推定的基本理论以及司法实务中的具体操作情况来看，电信网络诈骗犯罪案件中的“综合认定”属运用经验法则的间接证明方法；“抽样取证”不应视为一种独立的证明方法，其实然功能为加强法官在综合认定案件事实方面心证的辅助性手段。
（一）证明标准：推定与推论的内在区别
推论与推定是纠缠不清而极易混淆的两种事实认定方法。13关于推定的概念，中西方语境中均未形成统一界说，例如，有学者将其解释为“司法中适用的关于事实或法律之概率的预告”；还有学者将其解释为“由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则”。关于推论的概念同样模糊不清。有学者认为，推论是通过众多间接证据进行逻辑推理而获得事实结论的一种事实认定方法。还有学者认为，推论是描述没有直接证据时从先期获得的被接受的事实中得到的东西，它提及事实审理者的事实结论，是在允许的情况下由充分的间接证据所推出。
从概率角度解释推定的问题在于，间接证据证明与推定一样，均以概率学为基础，虽然概率有高低之分，但对二者所依概率高低之判断，又是一项难题。而是否依据经验法则认定事实的判断标准亦无法准确区分推论与推定，因为二者同样有赖于经验和经验法则作为判断前提即背景知识。诚然，对于推定概念之界说本文无法一一列举，但扼言之，由于推定内涵的复杂性，全面概括推定的本质特征并非易事，依据不同标准的概念界说使得推定这一本就非常复杂的概念变得更为混乱。
本文对于上述概念问题的分析，并非意图提出一种关于推定的新的界说，而是希冀引起部分研究者们的警惕—在推定概念尚未形成通说之前，依据某种界说将综合认定与抽样取证视为推定，或许过于武断。当然，推定自身概念的混乱并不意味着其无法与推论相区分，二者之间表现出的质的差异性，可以作为判断电信网络诈骗犯罪数额证明方法之性质的一个标准。推论与推定的主要区别是，推定会降低证明标准，而推论并不降低证明标准。易言之，证明标准不同是推论与推定二者之间表现出的质的差异性，这也是在推论之外，设定推定的目的所在，即克服证明的困难，打破事实真伪不明的僵局。具言之，推定因具有一定程度的“推测性与假定性”而降低了证明要求，在刑事诉讼中无需达到法定的证明程度，但推论则必须达到这一程度，采“法定证明”模式。
行文至此，一个新的问题是，如何以证明标准区分推定与推论？或言，如何判断某一事实认定方法是否达到了法定证明标准？笔者认为，“是否仅依经验法则即可作出合乎逻辑的、可靠的事实判断”是从证明标准角度区分推定与推论的关键所在。推定与推论虽然同样利用经验法则，但不同之处在于，推论运用经验法则即可合乎逻辑地作出事实判断；推定虽然也利用经验法则判断，但依赖经验法则尚不足以得出可靠的事实判断，在这种情况下，需依据相关法律规范或司法实际做出事实认定，即使按照一般证据标准此种认定依据不充分。
（二）法定标准与间接证明：“综合认定”的证明标准与性质
在明确了推定与推论在证明标准方面的内在区别后，综合认定属于推定还是推论的问题便可转化为：对电信网络诈骗犯罪数额的综合认定是否是依据经验法则而非经验判断所作的可靠与合乎逻辑的事实判断？笔者对此持肯定的观点。
与经验判断相比，经验法则具有普遍性、相对确定性与法规则性质，其是审查判断间接证据的基本方法，只有符合经验法则的证据内容与事实认定，才能确认其真实性并作为裁判的依据；而违反经验法则，可以作为裁判认定事实错误，从而成为上诉理由以及改判依据。电信网络诈骗犯罪不同于其他类型犯罪与传统诈骗犯罪，其主要以电话、短信、网络等作为犯罪中介，表现出高度的产业化、专业化、空间聚集化，具有立体式、操控式、应和式特质及非接触式运作等诸多特点。也正因为此，电信网络诈骗过程中所留下的痕迹也就存在着区别于其他行为痕迹的特征，例如数目繁多的结算账户交易记录、远超正常生活工作实际且对象不特定的通话记录、在境外电信网络诈骗犯罪聚集地长期居留等。这些异常性特征系从海量案件中归纳而来，而非从仅存在于个案之中，因此，2016年《意见》与2022年《意见》中规定的依据已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据对电信网络诈骗数额进行综合认定时所依据的经验，是具有普遍性与相对确定性的，并且这种经验已被相关司法解释所吸收，进而具有了法规则性质。因此，对电信网络诈骗犯罪数额的综合认定仍是符合经验法则的事实认定，而非任意性判断。扼言之，综合认定方法的本质仍为可达致法定证明标准的间接证明。
然而，仅凭上述理由似乎尚不足以反驳为数不少的“综合认定证明标准降低说”，也无法帮助法官摆脱“我相信就是他干的，但我却不敢判”的尴尬境地。事实上，这一情况的出现，不仅在于推定概念自身的混乱，更重要的原因是，我国理论界与实务界普遍存在着证明标准过度客观化倾向，以及由此导致的印证证明思维惯性与路径依赖。有相当数量的观点将可否实现印证证明作为判断综合认定可否达到法定证明标准的依据，这些观点认为对于网络犯罪中的海量数据，实践中不可能对定量问题一一通过收集被害人陈述予以核实，无法实现“证据确实、充分”的印证证明，因此，对电信网络诈骗犯罪数额的认定应采综合认定这种证明标准较低的“推定”方式。但实际上，将印证证明作为判断证明标准的依据本身就是对我国法定证明标准的误解。
印证证明模式要求事实裁判者在审查认定证据和案件事实时，持极为谨慎的态度，单一的证据是不足以证明的，必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持，禁止在无其他证据印证的情况下，对孤立的证据草率加以认定采用，盲目认定事实。然而，《刑事诉讼法》没有任何一个条文对“印证证明”作出过规定，其只是学者对司法实践中最为普遍的证明模式的概括性提炼，我国刑事法定证明标准只有客观方面的“证据确实、充分”与主观方面的“排除合理怀疑”。印证证明模式虽是“证据确实、充分”证明标准之下的产物，更具体地说，其根源于《刑事诉讼法》第55条第2款第1项对“充分”的说明，即“定罪量刑的事实都有证据证明”，但无论采何种法律解释方法，均难以将这一说明性规定解读为“定罪量刑的事实都有内含信息同一性的证据相互印证”。实际上，对于证据是否“充分”的判断，仍应坚持“可靠性”与“合乎逻辑性”的标准，亦即“排除合理怀疑”的标准。
回归到本文的研究主旨，“充分”标准是否一定要求收集到所有电信网络诈骗犯罪的被害人陈述？笔者认为，上述问题的答案是否定的。法律从未要求公诉机关必须收集每个被害人、证人的言词证据方可认定数额，是否满足法定证明标准的要求，关键在于证据的“质”而不在于“量”。据前所述，只要法官在综合认定时所依据的证据能够让其结合经验法则作出“排除合理怀疑”的判断，那么证据在“量”的方面即达到了要求，也便满足了“充分”这一“质”的标准。
（三）强化心证：“抽样取证”的实然功能
实践中，抽样取证主要采用方便抽样法与判断抽样法，前者是选取主动报案且积极配合的受害者进行取证，后者是根据调查人员主观意愿、专业知识、过往经验等从总体中选取具有典型代表的样本作为调查客体。这两种方法均面临同一难题—样本大小如何确定。抽样取证“以偏概全”的特点使其备受批评与质疑，几乎每一起用到抽样取证的电信网络诈骗犯罪案件，律师都会提出“因未逐一核实每一被害人的损失情况，故犯罪数额计算不够准确且缺乏证据证明”的质证意见。32因此，有学者尝试借用统计学的理论，为抽样取证设定抽样比参考值，从而提高抽样取证的精确性与可接受性。33但这种抽样比参考值对于实践的指导意义极为有限，在一起电信网络诈骗犯罪案件中被害人数过万的情况屡见不鲜，若按照该学者提出的“对于1万个数量左右的总体，大致需要10%的抽样比”计算，每起案件中需要收集的被害人陈述要超过1000人次，这对司法机关来说是难以承受之重。
笔者认为，目前之所以尚未形成一种为各界普遍接受的抽样取证方法，主要原因是将抽样取证视为推定的认知偏差的存在。关于在审理电信网络诈骗犯罪案件时所采用的抽样取证属何种证明方式的问题，虽然持“推定论”者不在少数，但从2022年《意见》第20条规定以及实务操作来看，抽样取证是证据获取方法而非一种独立的数额认定方法，其实际上只是综合认定过程中的一个环节。因此，对于通过抽样获取的证据仍属间接证据，司法机关仍需要结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，进行综合认定。申言之，推定的证明标准与法定证明标准之间无法弥合的龃龉，可能意味着所有从推定规则出发而设计的抽样取证方法均难以奏效。对于抽样取证的方法优化，应当回归到抽样取证在强化法官心证方面的实然功能。
从经验法则出发，即使在电信网络诈骗犯罪案件中未通过抽样方式收集被害人陈述，而只收集到了被告人认罪供述、被告人在境外电信网络诈骗犯罪聚集地长期居留信息、海量涉案账户交易记录以及巨额的在账资金信息等证据，这些具备电信网络诈骗犯罪明显指征的证据已足以让法官产生在案资金系犯罪所得的高度怀疑甚至形成内心确信。但在法定证明标准的要求之下，在印证证明思维惯性与路径依赖的长期影响下，法官难以将这种高度怀疑甚至内心确信直接转化为裁判结果。因此，控方仍需要在有限的资源下，通过尽可能多的印证证明来强化法官的心证，而这种印证证明即为抽样取证。在实现有限印证证明的基础上，抽样取证也为通过证据类比分析来强化法官心证提供了可能。其具体机理是，被抽样的证据已经得到了印证证明，让法官形成了相应数额为犯罪所得的内心确信，而未被抽样的数额虽未被印证，但这些证据与已被印证的证据具有相同特征，通过“相同事物相同对待”的证据类比分析，同时综合其他在案证据，便可让法官产生未被抽样的数额亦为犯罪所得的内心确信。
由上可见，对于抽样取证的具体操作规则设计，当以如何最大程度实现抽样抽取的强化心证功能为出发点。电信网络诈骗犯罪案件与其他案件一样，都是由一些基本事实要素构成案件特征，即何事、何时、何地、何情、何故、何物、何人。就与电信网络诈骗犯罪数额相关的海量证据中包含的各种案件要素而言，“何时”是最适宜通过抽样取证来强化法官心证的要素。具言之，在电信网络诈骗犯罪数额认定时，首先通过其他证据确定被告人实施电信网络诈骗犯罪的起始与截止时间段，然后视案件具体情况，以日、周或者月作为间隔，抽样获取被害人陈述。以上述方法抽取被害人陈述的优点在于，不仅通过印证证明的方式强化了法官对于“何人干了何事”的心证，而且还佐证了被告人在某一时间区间内持续实施电信网络诈骗犯罪，继而进一步强化了法官的心证，让法官形成在该时间区间内产生的资金系犯罪所得的内心确信。
前述方法的合理性在于，常业化是当前电信网络诈骗犯罪的显著特征之一，即犯罪分子没有正常经济收入，而是以反复进行电信网络诈骗获得的犯罪收入作为生活来源。申言之，电信网络诈骗犯罪专业化程度极高，犯罪集团组织体系严密，而且其犯罪收益极高，在此情况下，犯罪分子没有精力也没有必要通过其他渠道获取生活来源，因此，以时间为间距进行抽样取证并结合其他在案证据，将产生于实施犯罪期间的资金认定为犯罪所得，仍是一种符合经验法则的、合乎逻辑的判断。并且，依据此种方法，假设犯罪分子在一年时间内对上万人实施了电信网络诈骗，那么即使以“日”为间距，需要收集的被害人陈述也仅300余人次，与需要收集超过1000人次被害人陈述的方法相比，其更具可行性。
虽然依照通说，适用推定规则通常也伴随着证明责任的转移，但在前文业已论述了综合认定和抽样取证不属于推定证明之后，对于2022年《意见》第21条中的“但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外”，其是否仍如某些学者所言，该规定是将部分证明责任转移给被告方？若是，证明责任转移的正当性何在？若不是，又应当如何理解这一但书条款？
（一）证明责任转移抑或证明责任分配？
“证明责任转移说”逻辑成立的前提是被告方承担的证明责任原本应由控方承担，即“犯罪嫌疑人、被告人作出合理说明”意味着被告方承担了原本应由控方承担的对无罪事实的证明责任。然而，这一前提并不存在。
有学者认为，基于无罪推定原则的要求，对于电信网络诈骗犯罪数额的证明责任不应转移给被告方，仍应由控方承担。但是无罪推定原则只是要求控方在刑事诉讼中应当对其指控事实（即被告人有罪事实）承当证明责任，并未就被告人无罪及其他情形下的证明责任进行分配。而且被告人承担证明责任与无罪推定原则并不冲突，被告人证明不能的后果只是其主张不会被法官采信，但法官并不能因此作出被告人有罪的判决，被告人有罪与否始终取决于公诉方能否提供确实、充分的证据证明被告人有罪，而公诉方如果不能提供证据证明被告人有罪，则必须承担相应的不利后果，即法院对被告人作出无罪的判决。
或许还有人会援引《刑事诉讼法》第52条41的规定来说明应由控方承担无罪事实的证明义务。诚然，从这条规定中可以看出，在我国的刑事诉讼中，作为法律监督机关的检察机关承担着客观义务，既要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，也要收集犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据。易言之，检察机关必须忠于事实真相，不能无视被告人方提供的无罪或罪轻证据，更不能为了追求“胜诉”的目标而故意隐瞒对被告人有利的证据。但是，法律和相关司法解释并没有要求检察机关承担证明被告人无罪的责任。最高人民检察院2019年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第61条第3款也只是要求“人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出”。另外，从《刑事诉讼法》第51条的规定来看，人民检察院只对被告人有罪、罪重、罪轻的主张承担证明责任，并无责任向法庭提出证据证明被告人无罪。这是由控辩对等原则赋予人民检察院在庭审中的角色决定的。在庭审中人民检察院仅是控告方，这一角色要求人民检察院只应该对被告人有罪、罪轻、罪重承担证明责任，与《刑事诉讼法》第52条要求其收集各种证据时的角色不同。
如果人们将所有的证明责任均让原告承担，那么，事实上每一个法律诉讼从一开始就会变得毫无希望。“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，易然极不协调。”作为国家的法律监督机关，检察机关尽管在理论上并没有任何职业的或者部门的利益，但是在个案中，实际的程序操作者都是活生生的个人，检察官不仅具有趋利避害的本能，而且深深地镶嵌在特定的文化、体制、人际网络和舆论环境之中。因此，检察官在追诉活动中谋求的不仅仅是国家利益，也有个人利益、部门利益，甚至会为了个人利益、部门利益而牺牲国家利益。所以，指望其为了被告人的利益承担无罪的证明责任无疑是不切实际的。这也可以解释，为什么《刑事诉讼法》和相关司法解释并未将证明被告人无罪的责任分配给检察机关。
“从规范法学层面来看，公诉人在法庭上的义务主要是客观、全面、公正地提供证明被告人有罪的证据，而没有义务提供证明被告人无罪的证据”，而且，检察机关既然选择了起诉，它们必然站在追求被告人有罪的立场上，此时再要求检察机关保持客观立场，提出那些证明被告人无罪的证据，也属想象的“制度乌托邦”。由于公诉方在审判阶段只对被告人有罪、罪重和罪轻承担证明责任，对被告人无罪不承担证明责任，所以，法律明确在有些情形下由被告人承担证明自己无罪的责任就是非常必要的。
笔者认为，对于2022年《意见》第21条中的但书条款，应理解为依据控辩平等原则与事实主张偏正性的证明责任分配。首先，由被告方承担无罪事实的证明责任，是基于控辩平等原则的证明责任分配。控辩平等原则是现代刑事诉讼结构的内在需求，反映了现代刑事诉讼的基本理念。控辩平等原则不仅要求赋予辩护方在行使辩护权时享有同代表国家行使追诉权的检察机关同等保护、同等武装的权利，更要求辩护方通过积极行使辩护权来证明自己无罪，对抗控方有罪的主张，从而制约和监督检察机关的追诉权。
当然，如果2022年《意见》第21条作出但书条款的目的仅在于明确电信网络诈骗犯罪案件的被告人享有辩护权，那么该条款似乎只是一句“正确的废话”，并无存在的必要。规则制定者更深层次的目的在于提示被告方，对于涉案资金来源合法的主张不仅是事实主张，而且是具有积极辩护意义的事实主张，其应当承担证明责任。申言之，被告方之所以提出这种抗辩，目的在于动摇法官内心逐渐形成的对其不利的心证。为了使这种对自己不利的心证减弱，被告方只提出抗辩事由是远远不够的，其还必须提供一定的证据加以证明，以使法官内心的天平向对被告人有利的方向倾斜。该规定的正当性可从两方面证成。一方面，消极客观事实的证明要比积极客观事实的证明难得多，其根本原因在于，消极的客观事实是以“虚无”的方式存在的，且不能直接地被人们所感知。因此，就同一个争议事实提出积极主张的一方应该承担证明责任，而提出消极主张的一方不承担证明责任。另一方面，在刑事诉讼中，规定由掌握、接近或者有收集证据方便条件的被告人承担证明责任，在特殊领域里要求被告人在其证明能力范围内就特定的事实进行证明，符合诉讼发展规律，也符合诉讼经济原则的要求。具体到电信网络诈骗犯罪数额证明之中，若控方指控涉案资金系犯罪所得，被告人虽予以否认，但只是声称全部或部分资金不是犯罪所得，对该事实主张就不承担证明责任；而若被告人不仅否认涉案资金系犯罪所得，而且还声称全部或部分资金系通过合法经营等手段获得，那么，被告人对这个具体的事实主张就须承担证明责任。
（二）被告方证明的证明标准
如前所述，2022年《意见》第21条中的但书条款指向的是无罪事实主张，而“提出事实主张是承担证明责任的前提，被告人无罪不属于控方的事实主张范围，所以控方不承担证明被告人无罪的证明责任”，因此，犯罪嫌疑人、被告人承担来源合法性的合理说明义务，其实质为证明责任分配，而非转移。一个随之而来的问题是，当被告人承担证明责任时，其证明应达到何种标准？这一问题实际上在我国理论界争论已久，但至今意见仍未统一。
