袭警罪的前提应该是依法执行职务！

天下说法 · 公众号 · 法律 · 2024-09-11 23:27

正文

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

这是一个本不应该开庭审理的案件，被告人高某某实际上应该是被害人，而本案的所谓被害人应该坐在被告席上，接受正义的审判。通过今天的庭审，事实已经非常清楚，高某某是无罪的，她的遭遇用一句话概括就是“控告滥用权力的民警是她遭受打击报复的根源，她的抗争反而成了欲加之罪的由头。”

一、高某某的行为不构成袭警罪

（一）袭警罪的冲突背景：是在依法执行职务吗？

起诉书认为被告人高某某暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，所以构成袭警罪。然而，这个前提是不存在的。辩护人可以根据法庭调查，列出所谓“执行职务”的诸多违法之处：

1 . 所谓的“ 高某某虚假证言案”是被害人报的假案。因彭某某行政违法案件，高某某作为证人曾经在 2022 年 5 月 26 日、 7 月 26 日及 9 月 7 日三次作证，其所属内容是自己的亲身感知，其提供的证言是真实的，根本不存在作假证的问题。高某某的手机密码、微信密码、支付宝都跟她老公彭某某共用，毫无秘密可言，这可能对大多数人而言都不可思议，但判断言词证据真实性，不能仅仅以办案人员的主观认为为标准，而要看是否与客观证据相印证。至少在当时，没有确凿证据证明其做假证，所谓的“ 高某某虚假证言案”从来没有立案，也没有行政处罚的卷宗，有的只是 2022 年 9 月 20 日 23:48 报的假案。这不是突发案件，怎么会有匿名人士在非工作时间的半夜报警？受案登记表中，一方面记载是工作中发现，另一方面又说是有人匿名报警，接报地点是高新分局刑侦大队，受案民警是网安大队长周某某，受案部门负责人是周某某，《受案登记表》和《传唤登记表》都是后半夜制作的。《传唤登记表》中的办案民警意见是周某某填的，办案单位意见也是周某某填的，而法制员意见和审核部门意见都是空白的。也就是说，周某某在 9 月 22 日凌晨的几个小时的时间里实际上一个人完成了接案、报请、审批全部工作，开出来的《传唤证》居然是要求高某某在 9 月 22 日上午 9 点之前到。在这种非紧急的普通案件中，谁会半夜报警，半夜审批，半夜开传唤证呢？这种报警怎么可能会具有真实性？

2 . 对高某某的传唤程序违法。按照《治安管理处罚法》第八十二条，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。这个案件是由高新分局刑侦大队办理，是刑大办的治安案件，与网安根本没有关系。但周某某作为网安大队长，曾在 2022 年 7 月 26 日以刑侦大队成员的身份参与询问高某某，如果说借调也勉强，但这次审批也是经他之手，但他确实不是刑侦大队的大队长，所以无权签批其他部门的传唤证。而且，对于普通治安案件，不存在案情复杂且行政拘留前提下，依据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十九条的规定，询问查证的时间不得超过八小时。周某某自己给自己批了 24 小时显然是违法的，因为他没有提供任何证据证明此案属于例外情形。 2022 年 9 月 21 日上午 11 点，民警拿着这份要求被传唤人于 9 点之前到达的传唤证，本来就已经是一份过期的失效的传唤证，因为高某某不可能穿越到两小时以前去。更何况，公安机关的《提请批准逮捕书》里其实确认高某某的身份是证人，而不是违法嫌疑人——那对证人更不能适用传唤了。需要特别说明的是，起诉书全文把案发地点“讯问室”都错写成了“询问室”，也无视当时民警周某某就是要把戴着手铐的高某某按压到本应由犯罪嫌疑人坐的约束椅上，就是对警察违法避重就轻。

3 . 民警周某某没有保证高某某的休息时间。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十七条规定，“询问查证期间应当保证违法嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并在询问笔录中注明”。但在高某某被传唤的二十多个小时里，并没有获得充分休息的权利。 2022 年 9 月 21 日中午开始的询问持续到了 9 月 22 日的凌晨，高某某因患有严重的抑郁症，身体状况非常不好，强烈要求休息，在 22 日凌晨两点四十四分，刚休息了不到 15 分钟，可能也就刚刚入睡，就被周某某唤醒，不允许她继续睡觉。这算是享有了必要的休息时间吗？为什么询问不能在白天进行，而要在凌晨剥夺人正常的休息和睡眠的情形下进行？注意，当时讯问室内另两位辅警也都在睡觉，是周某某自己睡好了以后故意去叫醒高某某的，而且撤走了高某某躺在椅子上睡时的一把支撑椅，让她坐着休息，这对于身体不好的高某某无异于是一种变相的体罚。我们注意到高某某凌晨四点多还在接受询问，也就是说，被传唤的 2 0 多个小时里，她只被允许在凳子上休息 15 分钟。办案民警三班倒，被传唤人一班倒，这明显是疲劳审讯。

4 . 民警周某某违法使用警械。《人民警察使用警械和武器条例》第八条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害。”而这个案件中，根本不具备上述使用警械的条件。当时，周某某把正在睡觉的高某某喊醒后，高某某说要休息，周某某却告诉她：“你如果不坐着休息，那你就得戴铐子！”哪条法律规定，被询问人必须是坐着休息，否则就必须戴手铐，要在二者之间二选一？然后，在高某某没有任何行为的时候，突然就用手铐把高某某铐住，并使劲拖拽手铐，这对于高某某而言不仅是一种巨大的精神羞辱，而且是身体折磨。高某某手腕吃痛后，会产生应激反应，挣扎、反抗、踢、踹都是由此引发的。如果没有突然被戴手铐，她根本不存在任何攻击办案民警的主观动机和客观行为。因此，引发冲突的原因就是民警违法使用警械，这就背离了两高一部《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》中强调的：“人民警察要严格按照法律规定的程序和标准正确履职，特别是要规范现场执法，以法为据、以理服人，妥善化解矛盾，谨慎使用强制措施和武器警械”。

5 . 袭警罪的侦查是在立案之前进行的，取得的证据不合法。刑事立案是侦查的起点，有立案才会有合法的侦查行为，但本案袭警罪是 2023 年 4 月 6 号立案的，但笔录却是 4 月 4 号制作的。立案是侦查活动合法性的重要保障，侦查是立案后特定的调查措施。刑诉法第二章对侦查活动进行专章规定，第一百一十五条明确规定“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”公安机关刑事立案前的调查活动未经刑事诉讼法规定的立案手续，在没有明确规定可以作为刑事诉讼中的证据使用的前提下，应当类比行政处罚过程中形成的言词证据，不得直接作为刑事诉讼中的证据使用，需要在立案后根据刑事诉讼法关于侦查活动、讯问程序的规定，进一步通过侦查活动对相关证据材料进行证据转化。也就是说，公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能，这就决定了公安机关的取证活动未必就是刑事侦查，而可能是行政执法，应当受刑事诉讼法第五十四条第二款的规范（不包括言词证据），最高人民法院《刑事诉讼法解释》理解与适用的观点也认为，对于公安机关在行政执法过程中收集的言词证据，依法应当在刑事立案之后重新收集，因立案之前收集证据程序不合法导致无罪或不起诉的案例比比皆是。比如峨眉山市法院（ 2015 ）峨眉刑初字第 39 号一审刑事判决书法院观点：“言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，可变性强，该案中，证人证言均系在立案前收集，该案立案后没有经过公安机关重新收集、制作，不能作为刑事证据使用。”湖南汨罗市人民检察院 [2015]45 号不起诉决定书也是同样的观点。

（二）客观后果的比较：被告人造成的情节严重吗？

虽然刑法规定的袭警罪的罪状描述只是“暴力袭击”，但刑法分则规定的犯罪还是得以刑法总则第十三条作为前提的，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》也提到了“对袭警情节轻微或者辱骂民警，尚不构成犯罪”的情形，而在本案中，被告人的行为不仅不应定性为“袭击”，而且也并不严重：

1. 被告人的行为不应定性为“袭击”。《现代汉语词典》对“袭击”的解释强调出其不意地打击、突然打击。刑法将其与“暴力”结合形成“暴力袭击”的动词组合，并将人民警察作为其宾语，强调对警察的暴力攻击。“暴力袭击”强调主动性、积极性，目的是要将被动的、消极的抗拒抓捕行为、挣脱等行为排除在袭警罪之外。从目的解释角度看，刑法增设袭警罪目的是为保护处于复杂执法一线、容易遭受暴力侵害的人民警察的人身安全，进而保护其依法履行职责。由于警察的自我防护能力、装备相对于其他公务人员而言更强，同时也由于袭警罪的法定刑更重，不法程度更高。因此，情节较轻的反抗行为如抓挠、消极被动的一般性肢体冲突等不宜按照本罪处理。立法上使用“暴力袭击”一词，就是为了将抓挠等轻微力度攻击以及被动性、消极性的抗拒、挣脱、肢体冲突排除在本罪之外。判段是否属于暴力袭击，需要从行为人使用的工具、行为方式、作案手段、打击的力度、攻击的部位等方面综合判断，袭警罪的“暴力袭击”是积极、主动针对人民警察实施有形力，被动性、消极性的抗拒、挣脱、抓挠、肢体冲突等不属于本罪的“暴力袭击”。

2 . 面对暴力执法，高某某的行为只是为挣脱手铐的应激反应。在本案中，民警周某某突然对要求休息的高某某违法使用警械，铐住其双手，并欲拖拽其到约束椅上，而那个椅子是犯罪嫌疑人坐的。面对这种暴力执法，高某某无论是从性别上、身形上、体力上，以及行动力上，都不可能对民警周某某造成任何威胁，她的挣扎、抗拒以及踢咬，都是轻微力度攻击以及被动性、消极性的欲挣脱非法束缚的肢体冲突，而不是主动性、积极性的暴力攻击，是一种应激反应。而高某某的当庭辩解，当时自己是双手被铐被勒，为了缓解疼痛，去咬勒着腕部的手铐，但两个人都处于运动状态，是一种动态互动的过程，不可能非常准确地咬到，会发生偏差，而且接触的时间非常短，很难形成一个咬合的动作。即便像起诉书所说的存在“啃咬”，我们在阿尔法案例库里搜集了六十多个类似本案情形的“撕咬”办案民警的典型案例，有很多比本案情节更为严重，但都是不起诉，其中有四个还是湖南的。

3. 周某某的伤情是否达到构成轻微伤的标准存疑。虽然刑法及其司法解释都没有把造成民警身体伤害作为构成犯罪的标准，但本案起诉书还是把湘潭市公安局物证鉴定所鉴定的周某某构成轻微伤作为情节之一。但这个情节是存疑的。我们查阅案发时 2022 年 9 月 22 日凌晨 2 时 49 分左右的录像，是可以发现被告人高某某有欲咬民警周某某的行为，但是持续的时间非常短，短到在那一瞬间根本不可能形成一像样的咬合力，最多是嘴唇或牙齿碰到了周某某的手，不一定会形成皮破损或出血。因此，我们注意到周某某当时除了有一声喊叫外，并没有当即放开抓住高某某的手，也没有擦拭或者揉搓虎口的细节，只是看了两眼，继续逼高某某坐到讯问室的约束椅上，丝毫没有影响其行为。周某某是在损伤当天就诊并鉴定的，如果构成轻微伤，情节足以追究袭警罪的刑事责任，为何当天不报警？而要等到六个月多后才想起来报警？

在法医临床上，皮肤破溃、皮肤破损均是要有血液流出的，但卷宗材料没有反映出现场、右手或伤者衣物上有血迹，鉴定书所附的伤痕照片除右拇指根部有皮肤轻微发红外，并没有特征性的类圆形或椭圆形皮肤破溃、破损、出血。因此，有着从事法医鉴定工作四五十年经验的胡志强、庄洪胜法医一致认为被审查人周某某右拇指根部损伤不符合他人上下颌牙齿咬合所致的损伤，不构成轻微伤。至于庭前会议后补的细节照片，跟鉴定文书上的有区别，根本不符合咬伤的形态，所以就连公安机关的鉴定机构也没有把它当作咬伤，不能排除是肢体冲突过程中自己擦伤或碰伤，而挫擦伤或创口没有达到轻微伤的标准（擦伤面积 20 平方厘米，挫伤面积 15 平方厘米，一处创口 1 厘米或两处创口累计 1.5 厘米）。

4 . 高某某的行为并为给民警执法造成实质性的阻碍后果。从监控视频上看，高某某的行为其实并未造成任何实质性的后果，随后高新分局办案人员还继续对他做了询问笔录，就跟什么事情都没发生过一样。如果司法实践中认为只要对警察实施暴力袭击就成立袭警罪，而不管情节是否有严重，就会导致打击面过宽，激化警民矛盾。相比较而言，高某某在此后的被采取强制措施的过程中，遭受到办案民警的暴力，造成腰椎骨折，实际上构成轻伤二级，结果更为严重，应该追究民警的滥用职权或故意伤害的刑事责任，否则对被告人是及其不公平的。

（三）要明确 治安违法行为与犯罪 的 界限，刑法只是最后 的 惩罚手段 。对于警民纠纷，不宜拔高处理

根据刑法第二百七十七条第二款规定，袭警罪是指暴力袭击正在依法执行职务的人民警察。首先，人民警察依法执行职务是构成本罪的前提，对于非法的职务行为进行阻止根本不能构成本罪。本案没有按照正当程序对高某某进行传唤，在对高某某进行询问时，没有保证其合理的休息时间，并且对其违法使用警械，所谓的职务行为缺乏合法性、正当性。法治社会当然应当尊重执法机关的权威，但更要对执法机关的权力进行合理的限制。如果执法机关无视规则擅权专断，那么弱势的普通百姓很难敬重权力。其次，高某某没有实施暴力袭击行为。引发冲突的根本原因在于民警周某某非法的职务行为，司法、执法要兼顾天理、国法、人情，高某某当时并非穷凶恶极的犯罪嫌疑人，仅是证人，不正当传唤，持续、半夜询问，态度粗暴且一言不合就铐上手铐，高某某当时的反应仅是下意识的应激反应，通过视频也可以看到，她并未主动袭击，只是想要挣脱，所以踢、咬都是一秒之内的轻微的、瞬间的行为，这种行为确实不当，但将此行为定义为 “ 暴力袭击 ” 不符合立法精神，导致治安违法行为与犯罪界限不分，刑法只是补充性的最后惩罚手段，作为犯罪行为来评价也很容易导致选择性执法。最后，想要强调的是法治社会应当在对执法机关的权力进行合理的限制下，再去谈尊重执法机关的权威，而不是将不当执法凌驾于公民的合法权益之上。

二、被告人 高某某 网络发帖的行为不构成寻衅滋事罪

结合《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定利用信息网络寻衅滋事，一方面要求在信息网络上编造、散布虚假信息，而且 “ 虚假信息 ” ，不是针对特定的自然人而捏造的虚假事实，而是针对不特定的自然人或者单位、公共事件而编造的虚假信息。如果高某某反映的非法拘禁、暴力执法的事实存在，仅仅是网络发文控诉遭受的不公正对待，不存在构成寻衅滋事的问题。另一方面，入罪还要求 “ 造成公共秩序严重混乱 ” ，主要是指导致现实社会公共秩序严重混乱，甚至引发群体性事件等等，在本案中也都不存在：

（一）被告人没有编造、散布虚假信息

首先，要认定一个信息为虚假信息，这个信息应当是对某个客观事实的描述，不仅仅是一个主观的评论或看法。即使这个评论有失偏颇，或者歪曲了某个事实，只要它是一个主观的评价，就不应被认为是虚假信息。

袭警罪的前提应该是依法执行职务！

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