劳东燕：理想的刑事诉讼，能否避免冤案的发生？

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「刑事诉讼原理」由北京大学出版社2019年出版后，邓子滨师兄便迅即将大作赠送于我，并嘱我写份书评，我自是义不容辞地答应下来。此前，偶尔曾听他提过在写一本刑事诉讼的著作，但都是点到为止，并未提及具体情况。当时听后我也不以为意，未曾料想拿到之后，发现竟是一本超过五十万字的专著，三载成书。

子滨师兄的科研作风与一般学者颇为不同，时常是蜇伏良久，之后一鸣惊人，推出一部让学界瞩目的作品。他的 「中国实质刑法观批判」 一书于2009年推出之后，至今仍是刑法学中形式论与实质论之争相关领域的代表性作品，在刑法学界广受关注，并于2017年做大幅修改后推出第二版。

他的两部译作，即弗莱彻的 「反思刑法」 与博西格诺等的 「法律之门」 ，属于译作中的经典，多次得以重印；由「法律之门」简缩而成的 「法的门前」 ，更是持久畅销之作，风靡整个法学界，现已第20次印刷，成为法科学生入门的必读之物。

拿到「刑事诉讼原理」一书之后，我踌躇了颇长时间，一直拖着没有动笔。老实说，除了在读研期间曾对刑事诉讼理论有过较为系统的关注，此后我个人的研究兴趣慢慢转至刑事实体法，对刑诉问题便少有关注；尤其是，对当下我国刑事诉讼的立法、司法与研究状况都不算很了解。

对于不太熟悉的研究领域中的著作，想到要写书评，内心不免就生出一丝怯意。好在，当我打开本书，看到自序中的这句话，即“我在本书中努力描绘的是自己心目中理想的刑事诉讼，这意味着本书不仅不以现行法条为依归，而且立法的某些体系结构将是本书批评的对象”，顿时就打消了顾虑。

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对于何为理想中的刑事诉讼，我还是有一些知识储备的。两年的公诉工作经历，让我深切地体会到程序的重要性与独立意义。可以说， 没有正当程序的刑事司法，很难称之为现代的刑事司法。 刑事诉讼中的正当程序问题，曾是最吸引我的研究领域，为此我甚至还动过念头，想要改学刑诉专业。

不过，学生时期的我，终究想得过于简单与乐观，只以为彼时的刑事司法，虽说跟理想中的刑事诉讼尚有距离，但既然程序正义的理念已广被接受，不断地往前，十年二十年之后便会有质的改观。

二十年过去，年龄渐长，却分明发现，我国的刑事司法，其实并未向理想中刑事诉讼的方向行进多少。理想中的刑事诉讼仍是可望而不可及的彼岸，整体距离并未缩短；至少是缩短的距离，没有达到让人觉得有质的改观的程度。

当年刑讯逼供现象构成侦查环节的顽疾，如今仍是顽疾；当年证人出庭属于老大难题，如今仍是难题；当年控辩双方之间的不平等武装形势严峻，如今仍未缓解多少；当年庭审走形式，裁判者不够中立，如今还是差强人意。

面对此情此景，有时免不了就有些悲观。我不算是个悲观主义者，也深知制度的进步需要时间，毕其功于一役是不切实际的想法。过程中间有曲折，于历史而言也属常态。问题是，一个人的有生之年，能有多少个20年？

每一次的曲折，在历史的书写中只一笔带过，但又有多少人为此付出血泪、自由甚至是生命的代价？于国家而言，只要民族的血脉得以保存与延续，便足以告慰，即便道路曲折，终归一切皆有可能；然而，对个体来说，每个人的人生都只有一次，失落的人生，失去的岁月，被摧毁的生活，一切都无法重头再来。惟因如此，内心里我总是祈愿，期望社会的进步能快些，再快些，而其间的曲折能少些，再少些。

抛开其他方面不论，眼看20年过去，当下的刑事司法与理想中的刑事诉讼似有渐行渐远的趋势。不仅没有越来越近，反而背向而行一路狂奔，怎不让人觉得黯然神伤？在政治的巨轮滚滚而来之时，任何具有对抗意蕴的个人努力都显得像螳臂挡车，不可避免地具有悲剧性色彩。或许正确的姿势，是离开或者躺倒。选择离开，多半能够保全自己不被碾压；选择躺倒，至少可以设法降低碾压的伤痛。

然而，子滨师兄终究没有选择正确的姿势，而是选择迎面而上，以一种隐晦而不失机敏的方式。从内心而言，我更钦佩留在这片土地之上，明知不可为而为之的人。因为只有这样的努力，才能给人以改变的希望；选择离开或者躺倒，其实都是认命的无奈之举。

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翻阅本书时，熟悉感油然地扑面而来。这样的熟悉感，既来自作者的情怀，也来自书中的内容，还来自叙述的风格。

首先，尽管交往频次偏低，与子滨师兄一年难得见上几次，但从我阅读的感受来看，如今的他与21年前我刚认识的他，就内在而言并无多大改变。始终是少年的心性，让我想起“老夫聊发少年狂”的苏东坡，微红着脸而大嚷“酒酣胸胆尚开张，鬓微霜，又何妨”时的神情。子滨师兄已年过五十，但骨子里仍是桀骜的，有着与年岁不相当的批判意识与抗争精神。尤其是，难得地保有少年时代的理想情怀，未受岁月的污染，仍一如既往地对法治之路秉持赤诚之心，对程序正义痴心不改。

其次，即便强调国情特殊，只要社会是由人来组成，不同的社会都须认同一些共同的底线价值，而为实现这些价值，往往需要借助一些共通的制度技术。就刑事诉讼而言，将追求所谓的客观真相放在人权保障之上，既损害了真相，又践踏了人权。最终的结局只有一个：以法律秩序的名义，个人被彻底压制在政府权力之下。没有居中的裁判，缺乏平等的对抗，拒绝保障沉默的权利，允许使用非法获取的证据，随意降低入罪的证明标准，终究不可能有真正的刑事诉讼，有的只是国家挥舞大棒的压制。

最后，一如子滨师兄的其他著述，本书的叙述风格自成特色，内容切实可读，文字清新雅致，不似一般板起面孔的学术著作，因强调论证的逻辑性，需要读者打起十二分精神，才能有读下去的勇气。相反，本书在展开叙述时，经常将国内外的各种案例与圣经或影视作品串联起来，像讲故事一样娓娓道来，所以读来分外亲切。可以说，本书充分体现了作者博闻强记并能善加利用的特点。同时，本书的文字表述也清新可人，具有鲜明的个人特色。阅读富有美感与节奏感的文字，称得上是额外的享受。

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冤案的发生，可谓刑事诉讼的隐痛。再如何精心设计刑事诉讼的过程，都不可避免地会酿成冤案。这就涉及刑事诉讼能否以及如何避免冤案的问题。看完全书之后，联系新近得以纠正的张玉环案，我突然想到一个问题：理想的刑事诉讼，是否能够或者在何种程度上能够避免冤案的发生？

理想的刑事诉讼，也并无能力彻底杜绝冤案的发生。就像影片「肖申克的救赎」中对安迪的谋杀罪审判，法官与陪审团其实在履职过程中并无不当，甚至完全是忠实地履职，但仍然导致案件错判。排除典狱长故意让人击毙证人使得安迪的冤案无从得以纠正的情节，这样的冤案因具有反常识的一面，其实具有不可避免性，超出诉讼制度本身的纠错能力。「窦娥冤」中窦娥所遭遇的冤屈也与此类似，凭借常规技术或力量，根本不可能予以纠正。此类冤案，或许是刑事诉讼因受制于现有制度与技术的局限，而不得不付出的代价。毕竟，能够彻底杜绝冤案发生的刑事诉讼制度，在历史与现实中从未存在过。

然而，任何时代任何国家都曾出现过刑事冤狱的事实本身，绝不意味着理想的刑事诉讼不值得追求。我国晚近以来纠正的冤案，包括早先的佘祥林案、赵作海案与杜培武案，以及晚近的呼格案、聂树斌案与张玉环案等，其实很难说是像安迪或窦娥那样的冤案。在这些案件中，充斥着诸多违反刑事诉讼规定的问题，包括刑讯逼供、严重依赖口供、使用非法获取的证据、证人不出庭作证、事实存疑时仍强行定罪、司法不够中立等。

就这些案件而言，整个诉讼过程，但凡其中之一的环节，能够严格遵守刑事诉讼的规定与标准，都不至于酿成冤案。然而，事实是，每个环节都没有守住，酿生冤案的流水线在运作上畅通无阻。每个环节都不期然的失守，冤案一再地发生，且耗时日久，纠正极其困难，恐怕就不单是个案的问题，而是体制性的弊端。此时，仅将努力的方向放在个案的纠错之上，而不是对现有的刑事诉讼体制进行反思与重构，终究是隔靴瘙痒。

由于没有消解与切断酿成冤案的内生机制，冤案最终还是源源不断地会被制造出来。以晚近的张玉环案为例，杀死2名儿童在当年却没有被判死刑立即执行，表明当时体制内的司法人员已然认识到证据有严重的问题，所以才刀下留人而判处死缓。这类案件在纠正的冤案中占据绝大多数。无论是真凶再现还是亡者归来的案件，留有余地的判处本身就表明，刑事诉讼的相关标准没有得到应有的遵守。就冤案的防止而言，不改变命案必破的立场，不调整内部考核的机制，不痛下决心治理刑讯逼供的顽疾，不保障司法的中立与独立，不严格遵守入罪的证明标准，等等，便不可能有真正的改观与改善。

理想的刑事诉讼之于冤案的意义就在于，如果遵循人权保障优先的价值，根据相应的基本原则与制度设置来构建刑事诉讼的结构，便能够大幅度地降低冤案发生的概率。 在此种意义上，尽管本书不以现行法条为依归，但并不意味着就没有现实的意义。恰恰相反，其重要意义在于提醒人们，当下我国的刑事诉讼应当往什么方向进行努力。

方向是第一位的问题。只有找准努力的方向，才可能不断地接近理想的刑事诉讼。所以，在努力的过程中，跳脱个案而从整体来审视体制应然的发展方向，是决策层必须予以直面的问题。不然，相应的努力就完全缺乏制度性的意义，个案得以纠正也往往只是出于运气而已。

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✲ 本文来源于微信公众号“中国法律评论”，2020年9月23日，原标题为「关于理想的刑事诉讼」，作者劳东燕

劳东燕 ，北京大学法学博士，清华大学法学院教授 ，2017年4月入选教育部2016年度“长江学者奖励计划”。曾先后到德国慕尼黑大学、美国宾夕法尼亚大学与耶鲁大学访学或做访问学者。在「中国法学」等学术刊物上学术论文近60篇；出版专著有「风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁」「罪行法定本土化的法治叙事」等

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