2016
年6月30日，最高人民法院发布了指导案例61号《马乐利用未公开信息交易案》。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对该指导案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选过程及指导意义
按照最高人民法院的相关规定要求，最高人民法院审判监督庭审结该案件后经初审，同意推荐该案例作为指导性案例。审判监督庭经审查认为，本案例涉及对《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的理解，即利用未公开信息交易罪是否具有“情节特别严重”的量刑情节和量刑档次，对统一法律适用标准，指导全国法院正确审理同类案件具有现实意义。2015年11月10日，最高人民法院审判委员会经过讨论同意该案例作为指导性案例。2016年6月30日，最高人民法院以法〔2016〕214号文件将该案例作为第13批指导性案例发布。
该指导案例旨在明确《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。同时明确了利用未公开信息交易罪“情节特别严重”可以参照内幕交易罪“情节特别严重”的认定标准。这就统一了法律适用标准，纠正了司法实践中的错误理解，也为依法严厉打击“老鼠仓”行为，进一步规范我国证券市场管理秩序提供了司法保障。
二、关于本案例的背景情况
近年来，我国基金、证券、期货等领域利用未公开信息交易的行为较为多发，严重违背了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害了客户投资者或信息弱势的散户利益，严重破坏了金融行业信誉，对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。据了解，目前已出现利用未公开信息交易金额超过40亿元，获利超过5600万元的案件。为此，国家相继采取了多项措施，强力进行整治和规范。本案案发时是全国查处的犯罪数额最大的“老鼠仓”案，社会影响大。本案抗诉后由最高人民法院直接审理并依法改判，可以从司法层面加大对利用未公开信息交易罪的打击力度，规范我国证券市场管理秩序，促进社会主义市场经济健康有序发展。
三、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：《刑法》第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。
《刑法》第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”第四款对对利用未公开信息交易罪规定为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
对于《刑法》第一百八十条第四款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”应如何理解，在司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，第四款中只规定了“情节严重”的情形，而未规定“情节特别严重”的情形，因此，这里的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”只能是依照第一款中“情节严重”的量刑档次予以处罚；另一种观点认为，第四款中的“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节严重以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分别情况依法判处。情节严重的，处五年以下有期徒刑或罚金，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院认为，《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。具体理由如下：
（一）符合刑法的立法目的
由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。在此背景之下，立法机关在《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》中新增了利用未公开信息交易罪，同时在2008年8月25日提请全国人大常委会首次审议《刑法修正案（七）》草案时，新华网第一时间发布快讯：“刑法修正案（七）草案增加条款，严惩证券、期货交易中的老鼠仓行为，最高可处5年以上10年以下有期徒刑、并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”表明了利用未公开信息交易罪应有“情节特别严重”的量刑档次。据了解，中国证监会已移送司法机关的此类案件就有44起，平均涉案股票98只，平均交易额为5.75亿元，平均违法所得为1174万元。马乐案之后，又出现交易金额超过40亿元，获利超过5600万元的案件。因此，如果对利用未公开信息交易罪不适用“情节特别严重”，就难以罚当其罪，难以达到严惩此类犯罪的立法目的。
（二）符合刑法条文的文本含义
首先，《刑法》第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪条款。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。其次，该款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑，《刑法》第一百八十条第四款中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因此本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。
（三）符合援引法定刑的立法技术
援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。此种援引法定刑的表述，在刑法其他条文中也同样存在，如《刑法》第二百八十五条第二款对非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定为：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第三款对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪规定为：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条明确规定了刑法第二百八十五条第三款包含有“情节严重”“情节特别严重”两个量刑档次。该司法解释也表明了最高司法机关对此种援引法定刑的一致理解。
