专题研析：建设工程领域关键问题与争议解决路径 | 威科先行

作者 | 孙颖，陈思，周松，陶嘉杰，杨箐妍

机构 | 北京大成（上海）律师事务所

管理费，顾名思义，就是管理工作的对价。在建设工程领域，管理费种类名目多，常见的管理费有项目建设管理费、建设单位管理费、企业管理费、总承包管理费、服务费、配合费、管理费等等。各种名目的管理费交叉重叠，不同主体对不同类型管理费的认识存在偏差，加之对最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要理解的差异，多有未查明系争管理费性质即作出裁判的情形，对同一问题常出现相左的裁判结果，同案不同判现象严重。

鉴于此， 本部分结合工程与法律两个面向，基于对超过300份裁判文书的研读梳理，总结提炼四类管理费十三种争议类型，在将管理费争议类型化的基础上，从请求权思维出发，提炼不同争议类型下管理费的主张要件，并结合案例予以阐释 ，为建设工程管理费的争议解决提供借鉴。

一、建设工程领域管理费的四种典型类型

二、项目建设管理费的内涵、主要争议类型以及裁判路径
（一）项目建设管理费的定义与内涵
（二）项目建设管理费的主要争议类型及裁判路径

三、企业管理费的内涵、主要争议类型以及裁判路径
（一）企业管理费的定义与内涵
（二）企业管理费的主要争议类型及裁判路径

四、总承包管理费的内涵、主要争议类型以及裁判路径
（一）总承包管理费的定义与内涵
（二）总承包管理费的主要争议类型及裁判路径

五、其他管理费的内涵、主要争议类型以及裁判路径

复杂性是建设工程的主要特征之一，从参与主体角度考量，除五方主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）外，建设工程还涉及众多参与方，较为典型的便是实际施工人。

同时，在出现纠纷时，实际施工人权利主张路径问题，也已成为当下司法实务中的热点、难点问题，裁判思路不一致，法律适用不统一，同案不同判现象突出。

本 部分将 结合相关规定以及最高人民法院最新司法裁判观点，从实际施工人概念界定着手，梳理实际施工人制度演进历程，聚焦“两包一挂”（转包、违法分包、挂靠），探讨不同情形下实际施工人的权利主张路径 ，以期能为处理实际施工人法律问题提供借鉴，为推进实际施工人裁判规则的统一适用提供素材。

一、实际施工人制度概述
二、实际施工人制度演进
（一）扩张阶段：2005年1月1日至2019年2月1日
（二）规范阶段：2019年2月1日-2021年1月1日
（三）限缩阶段：2021年1月1日-至今
三、转包、违法分包情形下实际施工人权利主张路径
（一）转包、违法分包情形下实际施工人向发包人主张权利路径探析
（二）转包、违法分包情形下实际施工人向承包人主张权利路径探析
四、挂靠情形下实际施工人权利主张路径
（一）挂靠人向发包人主张权利路径探析
（二）挂靠人向总承包人主张权利路径探析
（三）挂靠人向被挂靠人主张权利路径探析
（四）被挂靠人向发包人主张权利路径探析
五、农民工（班组）权利主张路径
（一）农民工（班组）非实际施工人，不能依据实际施工人制度突破合同相对性向发包人主张权利
（二）农民工（班组）可依据相关规定向发包人或总承包人主张权利

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第一款系倡导性规定，应当优先适用，即实际施工人首先应向与其有合同关系的转包或违法分包人主张权利。该条第二款系特殊安排，应当严格限缩适用，即 只有在特定情形下，才允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，并且要满足一定的前提条件 。

一、原告系（且仅限于）转包或违法分包情形下的实际施工人

二、发包人与转包或违法分包人，以及转包或违法分包人与实际施工人之间均存在欠付工程款的事实

三、实际施工人因拖欠工程款原因导致不能支付农民工工资

四、实际施工人对发包人的诉讼请求是“发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任”，而非请求发包人承担连带责任或直接向其支付工程价款

合同效力是人民法院审理合同纠纷案件首先要审查的问题，无论当事人是否对合同效力主张或者抗辩，人民法院都应当主动审查。

在建设工程施工合同纠纷中，施工合同的效力认定问题具有基础性、全局性的作用，施工合同是否有效，直接决定发承包双方对诉讼（含仲裁）结果的预期，直接决定发承包双方诉讼策略的选择，直接决定发承包双方诉讼请求和请求权基础的确定。故在建设工程施工合同纠纷中，所有诉讼行为开端必然是论证合同效力。然而在实务中，出具诉讼方案时，不乏在尚未论证合同效力即明确诉讼请求并就争议点进行分析，而后发现合同应为无效导致整个诉讼方案推翻重来的情形；诉讼过程中，也多有在起诉或者答辩时主张合同有效，而后发现合同无效从而导致诉讼请求没有依据的情形。如此种种，都可能导致案件满盘皆输，造成无法挽回的重大损失。

基于此， 本部分结合《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》等法律法规和司法解释，系统梳理建设工程施工合同无效的情形，作为实务界论证或认定建设工程施工合同效力的参考 。

一、影响建设工程施工合同效力的因素
二、未取得建设工程规划审批手续或未按照建设工程规划许可证建设的合同无效
（一）未取得建设工程规划审批手续签订的建设工程施工合同无效
（二）未按照建设工程规划许可证建设的合同无效，但该因素对合同效力的影响程度呈减弱趋势
（三）发包人能够办理规划审批手续而未办理且主张合同无效的，不予支持
（四）起诉前取得建设工程规划审批手续的可补正合同效力
三、应招标而未招标或中标无效签订的建设工程施工合同无效
（一）应招标而未招标签订的建设工程施工合同无效
（二）中标无效签订的建设工程施工合同无效
四、无资质、超资质、借资质承揽工程签订的建设工程施工合同无效
（一）无资质、超资质、借资质承揽工程，合同无效
（二）借资质承揽工程的认定
（三）超资质承揽工程在竣工前取得相应资质的，合同效力补正
五、转包、违法分包签订的建设工程施工合同无效
（一）转包、违法分包合同因违反强制性规定而无效
（二）转包、违法分包的认定
（三）转承包人将工程再分包，再分包合同的效力不受上行合同无效的影响

建设工程价款优先受偿权制度，系《合同法》第二百八十六条创设的一项法律制度。建设工程价款优先受偿权，是指承包人的工程价款就所承建工程折价或拍卖款的价款优先受偿的一种法定权利，其价值在于打破债权平等原则，赋予承包人就建设工程价款债权以优先于其他债权人受偿的权利，并以保障承包人的建设工程价款债权为媒介，达到保护建筑工人权益的效果，最终实现农民工权益保护与发包人其他债权人权益保护之间的实质平等。

《民法典》编撰时该制度得以保留，规定在第八百零七条。作为配套，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）共有八个条文对建设工程价款优先受偿权进行细化规定。最高人民法院印发的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），对建设工程价款优先受偿权与商品房消费者的权利优先顺位作出明确。

结合上述法律和司法解释的规定以及实务中的司法裁判观点， 本部分提炼出承包人主张建设工程价款优先受偿权的四个要件 ：一是承包人直接与发包人订立建设工程施工合同；二是建设工程质量合格；三是承包人在规定的期限内行使建设工程价款优先受偿权；四是建设工程可以折价、拍卖。

一、承包人直接与发包人订立建设工程施工合同
（一）装饰装修工程承包人有条件的享有建设工程价款优先受偿权
（二）实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
（三）分包人不享有建设工程价款优先受偿权
（四）勘察人、设计人、监理人不享有建设工程价款优先受偿权
二、建设工程质量合格
（一）行使建设工程价款优先受偿权以工程质量合格为前提
（二）质量是否合格以国家标准为判断依据，不以创优标准作为判断依据
三、承包人在规定的期限内行使建设工程价款优先受偿权
（一）建设工程价款优先受偿权的行使期限自应付工程款之日起算
（二）建设工程价款优先受偿权的行使期限自整体工程结算款的应付款之日起算
（三）合同解除的，建设工程价款优先受偿权的行使期限自合同解除之日起算
（四）建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点随发承包双方对付款时间的变更而变更，但损害第三人利益的除外
四、建设工程可以折价、拍卖
（一）国家重点工程等属于不宜折价拍卖的工程，承包人不享有建设工程价款优先受偿权
（二）公租房不属于不宜折价拍卖的工程，承包人享有建设工程价款优先受偿权
（三）承包人能否就违法建筑主张建设工程价款优先受偿权有争议