民商法前沿论坛第537期 | 民法典侵权责任编司法解释之评析 | 实录

2024年10月11日晚，第537期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601教室线下举行。清华大学法学院程啸教授以“民法典侵权责任编司法解释之评析”为主题发表报告，中国社会科学院大学法学院冯珏教授、北京航空航天大学法学院周友军教授以及中国人民大学法学院熊丙万教授发表与谈意见，中国人民大学法学院王利明教授、中国人民大学法学院朱虎教授、中国人民大学法学院王雷教授出席论坛并参与讨论，中国人民大学法学院阮神裕助理教授主持论坛。

程啸教授首先介绍了此次《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》（下称《解释》）出台的背景，概述了《解释》处理的主要问题和条文情况，并依次详细解读了侵害监护权的损害赔偿责任、监护人损害赔偿责任的承担、“相应的责任”的理解适用、相应的补充责任的实现、用人者责任的适用范围、缺陷产品自损的赔偿责任、交强险中受害人的范围、高空抛坠物致害中建筑物管理人的侵权责任等问题。

在侵害监护权的损害赔偿责任的问题中，第一，监护究竟是一种权利而可直接被称为“监护权”，还是一种职责本身就存在争议。目前的共识是监护关系受侵权法的保护。

第二，如何认定《民法典》第1183条“造成严重精神损害”。对于侵害监护关系的“严重精神损害”的认定标准，此次《解释》第2条做出了规定。“严重精神损害”本身是《民法典》为了限制精神损害赔偿适用而做的规定，此次《解释》实际上是在此前的精神损害赔偿司法解释基础之上，对于怎么认定严重精神损害提出标准，即导致父母子女关系或者其他近亲属关系受到严重损害。从这个界定可以看出，组织无法得到精神损害赔偿，同时也排除了没有近亲属关系的自然人做监护人的精神损害赔偿请求权。那么进一步在具体判断中所考虑的因素，程啸教授认为可以包括以下四点：监护人是否出现生理或精神的疾病、被监护人年龄的大小、父母与其他近亲属的区分以及脱离监护的时间长短。

第三，监护关系被侵害以后受害方为了寻亲而支付的大量费用是否能够得到赔偿。关于侵害监护关系的财产损失，《解释》第1条采取了谨慎的态度，规定“为恢复监护状态而支出的合理费用等财产损失”，其中明确点出所受损害即现有财产的减少，但对于损失的可得利益是否需要赔偿司法解释未明确说明，用“等财产损失”概括。在该条中，还需要注意“监护人请求赔偿”中“监护人”可能包括组织、民政部门、居委会村委会，也包括任何作为监护人的自然人，此处没有做限制。

第四，被监护人脱离监护期间的人身伤亡的赔偿责任。此种人身伤亡可能存在两种情形。一种情形是此种人身伤亡是来自于侵害监护关系的侵权人本身，即侵权人实施了多个侵权行为，其一是使被监护人非法脱离监护，其二是在脱离监护期间，又对于被监护人的人身就是生命权、身体权健康权造成侵害。另一种情形即非法脱离监护期间遭受第三方侵权例如车祸造成被拐卖儿童的人身损害。此次《解释》第3条只提及死亡问题而未提残疾，也并未明确说明究竟是谁使得被监护人死亡。此时应当理解为无论是何种情形，都可以请求损害赔偿。在死亡是由第三人导致的情形下，程啸教授认为此时非法使得被监护人脱离监护的侵权人要承担垫付责任，侵权人承担垫付责任之后可以向第三人追偿，也即应当对非法使得被监护人脱离监护的侵权人施加更严重的责任负担。

在监护人责任中赔偿责任的承担问题中。第一，对于《民法典》第1188条第2款的理解实践中存在分歧，一种观点认为此处监护人是一种补充责任，先由被监护人赔偿，不足的由监护人来补充；而另一种观点认为需要区分对内对外关系，第1款监护人责任是对外关系，第2款是内部关系。从《解释》中可以得出该种责任并不是一种补充责任，也不是按份责任或者其他的责任，因为《解释》第5条第2款规定“监护人抗辩主张承担补充责任，或者被侵权人、监护人主张人民法院判令有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人承担赔偿责任的，人民法院不予支持”，这意味着监护人责任本质上是一种替代责任，由监护人代替被监护人承担责任，只是最后责任实际承担费用如果被监护人有财产则先由被监护人财产承担。此种解释也不完全等同于第二种观点，并不是一种完全的内部关系。所以《解释》第5条首先明确监护人仍是第一位责任，其次又考虑到监护人和被监护人之间没有近亲属关系的情形，在此种情形下，二者财产基本分离，而在父母和子女的情况下，二者财产难以分离。此种规定也起到鼓励非近亲属的自然人和组织担任监护人，免除其后顾之忧。《解释》第5条第3款特别强调要保留被监护人必须的生活费和完成义务教育取得费。

第二，夫妻离异后未与被监护人共同生活的一方可否主张减免责任。《民通意见》认为，没有与被监护人共同生活的离异夫妻一方，在确定责任时可以适当减轻责任。但此次《解释》第7条规定“被侵权人请求父母共同承担侵权责任的”，此处“共同承担责任该如何理解？程啸教授认为就是连带责任，只不过由于我国《民法典》规定连带责任由法律规定，为避免出现司法解释创设法律无规定的连带责任的争议而采用“共同承担责任”委婉表述，并没有创设一种新的责任承担方式。对离异夫妻来说，双方仍要共同承担责任一方不能够以自己没有共同生活为由来承担，不承担或少承担责任。该条第2款规定“离异夫妻之间的责任份额，可以由双方协议确定；协议不成的，人民法院可以根据双方履行监护职责的约定和实际履行情况等确定。实际承担责任超过自己责任份额的一方向另一方追偿的，人民法院应予支持”，这表明夫妻双方对于被侵权人应当承担连带责任，内部份额按照夫妻双方的约定或法院根据被监护人抚养的实际情况做出判断。此种规定一方面有利于保护被监护人，督促监护人尤其是不与被监护人共同生活监护人积极履行监护职责。另一方面也考虑到了实际情况，使得当事人内部可以对责任的承担作出约定，法院在内部分摊的时候也考虑实际情况。

如何理解“相应的责任”。《民法典》第七编“侵权责任”中多处规定了“相应的责任”，如第1169条第2款、第1189条、第1191条第2款、第1193条等。“相应的责任”一词本身的涵义当然是清楚的，即责任人要向被侵权人承担与责任人的过错相适应的侵权责任，存在疑问的是，该相应的责任与其他侵权人承担的侵权责任是什么关系？目前理论界存在按份责任说、补充责任、不真正连带责任说等观点。举例而言，教唆帮助无民事行为能力人实施侵权行为，教唆人要承担侵权责任，假设存在100万的损失，教唆人就要承担100万。那么监护人未尽到监护职责，要承担相应责任，假设监护人承担20%，即赔偿20万，此时教唆人赔偿的100万与监护人赔偿的20万之间存在什么关系？一种观点认为此时是按份责任，按比例切割；另一种观点认为应当首先让教唆人赔偿，未能赔偿部分再由监护人在相应范围内承担赔偿责任；还有观点认为应当适用不真正连带责任。程啸教授认为按份责任和补充责任都存在不合理之处。在承担按份责任情况下，对被侵权人不利，被侵权人无法选择谁未侵权人，此时会把侵权人履行不能的风险转移给被侵权人。对于补充责任，我国《民法典》关于相应的补充责任的规定有两个，即在第三人侵权的情况下安全保障义务人相应的补充责任以及教育机构的相应的补充责任，且相应补充责任承担人承担责任后还可以追偿，所以不能理解为补充责任。对于不真正连带责任，司法解释起草者认为此处是一种不真正连带责任，但不真正连带责任最早在德国的理论之下指向最终存在终局义务人，而在《解释》并未表述存在责任的终局承担者，例如第16条第2款并未表明谁是终局承担者。程啸教授认为此处本质上就是一种部分连带责任，例如教唆帮助被监护人实施侵权行为的，监护人承担的责任，可以向教唆人全部追偿，而教唆人承担责任后不能再向监护人追偿。

在相应的补充责任的实现机制问题中，此次司法解释的规定十分重要。在此之前没有规定如何实现相应的补充责任，实践中存在不同的理解：有的认为，补充的范围被侵权人“未获清偿的部分”，有的认为是在承担首要责任的第三人“不能履行的部分”。而在本次的《解释》有所规定，例如第14条第1款“教育机构在人民法院就第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的范围内”，这就赋予了承担相应的补充责任的责任以类似一般保证人的先诉抗辩权，该规定有利于相应的补充责任的实现。

在用人者责任的适用范围的问题中，《解释》主要解决了以下几个问题：第一，用人单位与工作人员的界定。首先对于个体工商户究竟算不算用人单位的问题，在我国的劳动合同法中似乎将个体工商户当作组织来看待，而在此次《解释》中明确个人为组织之间提供劳务的情形统一适用《民法典》第1191条第1款，这也体现了用人单位与工作人员之间究竟是什么样的法律关系并不重要，重要的是谁对工作人员有控制力。第二，工作人员的犯罪行为与用人单位责任，这一问题涉及民刑交叉。实践中存在的情形如，某人在银行通过某一银行工作人员存钱，结果该工作人员把钱骗走后，银行主张这是工作人员的个人犯罪行为，与银行无关。此次《解释》针对此种问题作出了规定，区分了自然人的刑事责任与用人单位的侵权责任是不同的。也就是说：一方面，应当依据《民法典》第1191条来认定工作人员是否属于因执行工作任务造成他人损害，从而使得用人单位承担侵权责任。当然，用人单位承担侵权责任后可以对存在故意或重大过失的工作人员追偿。另一方面，即便不构成用人单位责任，也并不当然意味着用人单位就可以不承担任何侵权责任。如果用人单位存在过错且过错行为与损害的发生具有因果关系的，那么依据《民法典》第1165条第1款，用人单位仍然要承担侵权责任。

在缺陷产品自损的赔偿责任问题中，以汽车自燃为例，依照我国《产品质量法》，消费者无法直接起诉生产者要求赔偿，因为《产品质量法》中的产品责任只是缺陷产品以外的财产损失，可以请求生产者赔偿，对于产品本身的损失只能请求销售者通过违约责任获得赔偿。此次《解释》第19条作出规定，起草者的理由在于：一方面贯彻立法精神。《民法典》第1202条中的“他人损害”包括了产品自损。《民法典》是新法，优于《产品质量法》；另一方面，对缺陷产品财产损害事实的认定，应当立足于我国国情从保护消费者角度作出解释，以符合人民群众对缺陷产品造成财产损害的一般认识。若将产品自损排除在产品侵权损害事实之外，则消费者的损害仅通过侵权责任纠纷诉讼无法完全填补，这不符合减少当事人诉累、及时便捷化解矛盾纠纷的司法理念。程啸教授赞同此种解释，理由在于：首先，我国侵权法的保护范围历来非常广泛，不仅限于绝对权，还包括相对权以及纯粹经济损失。其次，违反买卖合同的归责原则与产品责任的归责原则相同，加之我国采取侵权与违约责任的自由竞合说。再次，产品责任的赔偿范围包括缺陷产品更有利于保护广大消费者的合法权益。

在机动车交通事故责任强制保险中受害人的界定问题中，我国交强险相关规定目前存在一些问题，例如赔偿数额较低且分项限额赔偿等。我国《交强险条例》明确规定了机动车交通事故责任强制保险赔偿金的受害人不包括以下两类人员：第一类，被保险人，即投保人及其允许的合法驾驶人。投保人是指与保险公司订立机动车交通事故责任强制保险合同，并按照合同负有支付保险费义务的机动车的所有人、管理人。第二类，本车人员，即发生机动车交通事故时除驾驶人以外的被保险机动车上承载的人员。关于此种受害人范围的限定，目前有两个问题争议较大：一是，本车人员因为所搭乘的机动车发生交通事故被甩出车外，继而遭受本车碾压或碰撞的，是否可以请求承保本车机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内赔偿，以及承保本车机动车商业第三者责任保险的保险人按照保险合同的约定赔偿？二是，驾驶人离开本车后遭受本车碾压或碰撞的，可否获得本车的机动车强制保险以及本车的机动车商业第三者责任保险的赔偿？《解释》没有解决第一个问题。2008年第7期《中华人民共和国最高人民法院公报》刊登的“郑某宝诉徐某良、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”的判决对第一个问题采取了肯定的观点，认为本车人员的认定并不固定，强调以损害发生的刹那的状态认定，程啸教授赞同这种观点。关于驾驶员能否作为交强险受害人，本次《解释》第22条作出了规定，程啸教授认为该规定有一定的道理。一方面，机动车驾驶人是被法律排除在第三者的范围之外的，这是为了防止出现道德风险，也是为了更好的将交强险用于赔偿车外人员。另一方面，如果机动车驾驶人本身就在驾驶机动车，对机动车具有控制力，完全可以防止离开本车车体而不会被本车碰撞、碾压等。如果机动车驾驶人离开本车车体而又没有过错却遭受了本车的碰撞、碾压，往往就存在另外的侵权人。此时，可以通过相应的机动车的交强险给予赔偿。

在高空抛物坠物致害中建筑物管理人违反安全保障义务的侵权责任问题中，《民法典》第1253条对于高空抛坠物致害责任作出了详细的规定，其第2款专门规定了物业服务企业等建筑物管理人负有采取必要的安全保障措施防止高空抛坠物致害事件发生的义务，否则就要依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。对于此规定主要存在以下两个问题，第一，具体侵权人的侵权责任与建筑物管理人违反安全保障义务的侵权责任的关系。能够查明具体的侵权人的，具体侵权人应承担侵权责任。如果建筑物管理人也违反了安全保障义务，此时建筑物管理人违反安全保障义务的侵权责任与具体侵权人的侵权责任是什么关系？学界的观点主要有相应的补充责任说与部分连带责任说。《解释》第24条采取的是相应的补充责任说。第二，建筑物使用人的补偿责任与管理人违反安全保障义务的侵权责任。对此问题，理论界存在“并存说”与“先后顺位说”两种观点。《解释》第25条实际上是在强调先后顺序。程啸教授赞同此种规定，因为两种责任实现的正义不同，一种是矫正正义，另一种是分配正义。

除了以上的讨论之外，《解释》也遗留一些问题，例如定作人责任中承揽人的侵权行为应当适用什么样的侵权原则，《解释》规定承揽人应当按照1165条第一款承担相应责任，但承揽人承担责任存在多种情形，并不完全是过错责任。此外，对“执行工作任务”的判断、“共同侵权行为”的“共同”该如何理解、侵害债权行为、第三人过错以及工伤保险还有用人者责任之间的关系等问题还亟待解决。

王利明教授参与讨论并指出：第一，关于相应的责任和相应的补充责任，主要的区别还是在于有没有顺位。只要是写到相应的补充责任，就要先找这个实际的行为人。但是如果没有“补充”两个字，实际上就没有顺位了。这涉及的就是先诉抗辩权的法理。

第二，关于产品责任，规则制定过程背后的考虑是如果提出两个诉讼可能会违反“一事不再理”的原则，在产品致害纠纷里严格区分请求权基础被认为必要性不大，只要能确定损害和赔偿就行，因此产生了目前的规则。

第三，对于侵权情形的承揽人责任，《解释》第18条概括地规定依照民法典第1165条确实值得商榷，应有必要区分不同的事项和情形具体判断。

第四，《解释》有些法律条文中写的是“共同”（如《解释》第7条），其实可能就是想表达“连带”的意思，当前的写法容易造成误解，理解上会带来困难。

冯珏教授发表与谈意见指出：第一，关于共同承担侵权责任（包括共同被告、补充责任）的诉讼构造。《解释》第4条解决的是无民事行为能力和限制民事行为能力人在诉讼中如何列他们的诉讼地位的问题，其实2022年修正的《民事诉讼法解释》第67条已经将他们列为共同被告。但是，既然无民事行为能力人、限制民事行为能力人其实是不承担民事责任的（我们只是说由他们的财产进行支付），那么他们何以成为被告？这个不好理解。被告是指侵犯原告利益需要追究民事责任、并且经法院通知参加诉讼的人。在诉的构造上，虽然无民事行为能力人、限制民事行为能力人参加诉讼对于查明案件事实而言有必要，但是如何列他们的诉讼地位，可以再考虑。《解释》第7条规定，未成年子女侵害他人权益时，被侵权人请求父母共同承担侵权责任。父母承担替代责任应无疑问，司法实践中确实也是将父母都作为被告来处理。相较而言，《解释》第8条涉及离异夫妻如何承担替代责任的问题，意义较为明显，但有无必要专门规定第7条？因为民法典虽然没有规定特别明确的家庭共同财产，但是夫妻的共同财产制是明确的，也就是说，责任的承担实际上是父母用夫妻共同财产来承担赔偿责任。如果本来就是由夫妻共同财产作为责任财产来承担责任，《解释》第7条专门列明“共同”指的是什么，就可能存在疑问。从这个角度讲，程啸老师的意见值得赞同，《解释》中规定的多处“共同承担责任”，其实就是连带责任；既有概念本身很清楚，新增“共同承担责任”的概念，似没有必要。夫妻对替代责任承担连带责任，在解释上责任财产就不限于夫妻共同财产，而是还可以包括夫或妻的个人财产。

按《解释》的规定，补充责任的前提是依法强制执行而仍不能履行，不禁让人进一步思考补充责任的诉讼构造。既然补充责任具有后位性，那么具体侵权人应该先行单独被诉，或者一并被诉。在一并被诉的情况下，可能构成必要共同诉讼。但是，如果无法确定具体侵权人怎么办？这种情况下，因为无法确定具体侵权人，既无法先行单独诉之，亦无法将之列为被告，补充责任人与具体侵权人之间的必要共同诉讼就无法成立，也无法满足“经强制执行且无效果”的承担补充责任的前提条件。《解释》规定，在无法确定具体侵权人的情况下，由教育机构或者物业管理单位先行承担与其过错相应的责任。这个时候的补充责任并不是一个有先诉抗辩权且经强制执行无效果时才承担的责任；而是反过来要先行承担责任，事后能够确定具体侵权人后再行追偿，这已经不是真正意义上的补充责任了。因此，补充责任在诉的构造上很奇特，能够确定具体侵权人时，才是真正的补充责任，无法确定具体侵权人时，其实并非补充责任，而是先行赔付责任，责任承担的先后顺序完全反转。《解释》规定的补充责任的这一诉讼构造，可能引发我们在实体法上重新认识补充责任的本质、特性和存在价值。因此，实体法会影响诉的构造，诉的构造反过来也会影响实体法。

第二，关于缺陷产品自损的侵权责任承担问题。正如程啸老师所讲，以及新闻报道中最高院民一庭发言人所言，我非常理解在中国当下的环境下，《解释》的规定确实有它的正面意义，但这一规定的必要性实际上出自诉的构造的影响。按照我国目前的诉讼标的理论，当事人去法院起诉时，必须选择究竟提起侵权之诉还是违约之诉。为什么不能把诉讼构造改造为当事人提供事实、提出请求，法官去匹配请求权基础呢？在一个诉讼中为什么就不能同时解决侵权和违约责任的承担问题？这究竟是实体法的问题还是程序法的问题？顺便指出，杨立新老师撰文提出通过诉的合并解决这个问题，个人浅见恐怕不可行，因为诉的合并需要法院对违约之诉和侵权之诉同时有管辖权，所以无法通过诉的合并解决在原本没有管辖权的情况下实现一并管辖的问题——只有必要共同诉讼才能如此。而涉及产品缺陷的违约之诉和侵权之诉能否构成必要共同诉讼，民诉法学界恐怕也会有很多质疑。

所以，虽然《解释》第19条的规定在当下有其必要性，但是确实要看到理论上对这个问题最难以解决的，仍然是基于产品缺陷的瑕疵担保责任或违约责任问题。甚至产品本身（就是买卖合同的标的）的所有权是否已经转移，也将影响能否构成侵权责任，例如存在所有权保留的情况。另外，因为买受人还有其他的（基于合同的）救济手段，所以需要考虑通过侵权之诉给予救济时应否受到合同中约定的双方权利义务的限制，而不是将之纯粹地作为买受人自己的物来看待。换言之，即使用侵权之诉来解决产品自损的责任承担问题，可能也仍然要考虑原合同中约定的权利义务配置是否应反过来影响对产品自损损害赔偿责任的认定。对于这些问题的处理，《解释》往往是不区分实体法和诉讼法问题的，但有的时候把诉讼法难解的问题通过改造实体法来解决，理论上就很难解释清楚；有的时候实体法的问题又会影响诉的构造，或者两者相互影响，比如补充责任。之前，民诉法学者有不少讨论补充责任的诉讼构造的研究成果，但是《解释》对补充责任的诉讼构造作出规定后，可能需要重新研究。实体法上，究竟如何认识补充责任甚至补充责任的必要性等问题，也可能需要重新研究。《解释》一方面明确了很多问题，另一方面在审判实践中还是需要不断研究，需要实践工作者及时发现和努力解决后续可能产生的一些问题。

第三，对于相应的责任，正如程啸老师反复强调的，“相应的责任”问题目前还没有很好地解决。“相应的责任”是说，当一方承担诸如替代责任等无过错责任、另一方承担过错责任时，承担过错责任的一方要承担与其过错相应的责任，他只有对超出自己相应责任部分之外的，才有追偿权。这给人的印象是，实际上过错方要承担终局责任。例如教唆无民事行为能力人或者限制民事行为能力人侵权，在这种情况下，假设监护人没有过错，则教唆者承担100%的责任；假设监护人有过错，承担与其过错相应的如20%的责任，剩下的80%由教唆者承担责任。这样的话，是不是有一些很奇特，即教唆人到底承担多少责任，取决于还有没有另外一个“垫背”的，这在法政策评价上到底是不是合适？有过错就要承担责任，我支持，但是这种过错责任的承担导致教唆者的责任具有射幸性，如何看待这种射幸性，可以进一步研究。

在法政策评价上，《解释》中有一个条文（第21条）我不太赞同，就是投保义务人先行支付赔偿费用后，他只能就超出交强险责任限额的部分才能向交通事故责任人追偿，这一规定好像不太合适。因为保险公司在交强险的范围之内承担了赔偿责任之后，当然可以追偿。此时投保义务人因未投保而替代了保险公司的限额内赔偿义务，是不是也应该享有保险公司的追偿权利？

第四，最后一点可能与程啸老师略作商榷，就是关于个体工商户用工的问题。《解释》第15条第2款将个体工商户作为一种个体经济组织来考虑。我初看《解释》第15条第2款的时候，怀疑是不是写错了，是不是应该援引《民法典》第1192条，后来看了一些解释和说明，打消了这种疑虑。但是援引第1191条，我觉得可能会有些问题。虽然按《劳动合同法》第2条之规定，个体经济组织与雇佣的人之间确实应签订劳动合同，确实存在将个体工商户作为个体经济组织对待的可能，但这里面存在差异。用人单位承担替代责任，一方面是基于对劳动者的控制、管理、支配或者说是劳动者对用人单位的从属性，这导致劳动者侵害他人权益的，由用人单位承担侵权责任；另一方面也是基于“深口袋理论”，即一般而言用人单位的经济能力比较强。但在个体工商户的情形，这种小微经济主体、或者失业者为再就业而成为个体工商户的，他们的赔偿能力可能和我们想象中的大公司是没办法比的。如果把他们类比用人单位来处理，我觉得可能会有几个麻烦，麻烦不在于要承担替代责任，因为无论按《民法典》第1191条还是第1192条，个体工商户都要承担替代责任，第1192条第1款规定，个人之间形成劳务关系时，提供劳务一方造成他人损害的，接受劳务一方仍然要承担侵权责任。如果仅从这个角度出发，个体工商户从业人员执行工作任务造成他人损害的，究竟适用1191条第1款还是1192条第1款，并无差别。真正的差别在于，如果把个体工商户从业人员归于第1911条，其就不能用第1192条后半部分（第1款后半部分和第2款），即第1192条第1款的后半部分“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，还有第2款“因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿”。该些规定是基于个人之间形成劳务关系，因为没有劳动合同关系，所以不受工伤保险的保护。那么问题就是，我们国家的个体工商户究竟有多少是与从业人员签订劳动合同的？如果双方没有劳动合同，但是从业者致害被归于第1191条，那么从业者自己受到伤害或者遭到第三人侵害的时候，究竟如何处理？这个时候反过来就需要考虑从侵权法的角度出发，个体工商户到底是定位为商个人还是商组织更为合适，因为这里面涉及个体工商户的赔付能力、到底在多大程度上与从业人员签订了劳动合同、其从业人员能否享受工伤保险、个体工商户从业人员的劳动保护需要等问题，这些归根结底需要了解个体工商户在我国经济生活中发挥的作用和运行实际等情况。

周友军教授作为与谈人提出：第一，理解《解释》若干条文的规定，尤其是关于“相应的责任”规定，还有“共同承担侵权责任”的规定，可能要首先把起点定在《民法典》第178条第3款，即“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。就连带责任或连带债务的问题，比较法上有不同的做法。《德国民法典》第421条在界定连带债务时，只是将其描述为，每个债务人都要履行全部的给付义务。德国学者和司法界都认为，该条对连带债务的界定太宽，所以，通过学说发展出了“不真正连带债务”的理论，它的目的是要限缩《德国民法典》第421条的适用。我国民法典第178条第3款的规定，大概是借鉴了《法国民法典》原来的第1002条（法国债法修改后是第1310条）和我国台湾地区“民法”第272条的规定。《法国民法典》和我国台湾地区“民法”都强调连带债务必须是法定或者约定的，对连带债务的产生给予严格的限制，此种立法例就产生了如何扩张连带债务的问题。所以，在我国台湾地区，其就借助不真正连带债务理论来实质性地扩张连带债务。可见，“不真正连带债务”的概念和理论，在不同立法例之下，其作用是不同的。我国存在着与法国和我国台湾地区类似的问题，因此，我国也需要借助不真正连带债务的理论来实现对连带债务的实质性扩张。如此就比较容易理解，最高院对《解释》的说明，即其对于“相应的责任”的设计就是借鉴了不真正连带债务的理论。此外，为了突破《民法典》第178条第3款的规定，本次《解释》还引入了一个特殊的概念，即“共同承担侵权责任”，它实际上也是要突破连带责任的法定化，“共同承担侵权责任”实质上就是连带责任。

第二，关于“非法使被监护人脱离监护”问题，本次《解释》用三个条文予以规定。当然，《解释》中的规定，也还有值得研究之处。首先，就是在“非法使被监护人脱离监护”案件中，侵权的对象到底是什么？目前，《解释》第3条规定了“监护关系受侵害”，但是，这一规定最好进一步解释，即“监护关系受侵害”究竟侵害了何种民事权益？我个人倾向于解释为，此时是作为身份权的监护权受到了侵害。因为我国《民法典》第1183条第1款规定，精神损害赔偿的前提是“侵害自然人人身权益”。如果解释为监护权受到侵害，则《民法典》第1183条第1款的适用前提就比较明确。另外，在打拐等案件中，受害人往往遭受了难以证明的巨大损失，例如，因辞去工作专门寻亲而导致的损失。此时，还需要适用《民法典》第1182条规定的损害赔偿额的酌定制度，但是，损害赔偿额酌定的前提是“侵害他人人身权益”，如果将侵害对象界定为“监护权”，而且是身份权的一种类型，则第1182条的适用也很便利。其次，关于侵害监护权所导致的“财产损失”。本次《解释》明确了，包括支出的合理费用等财产损失。虽然本《解释》仅列举了“支出的合理费用”（即所受损害），但从实践来看，所失利益可能更多。比如，为了去找孩子，关闭了公司，就有很大的所失利益方面的损失。所以，在解释上，还是回归侵权法的一般原理，即有相当因果关系的财产损失（包括所受损害和所失利益）都应当赔偿。再次，关于“非法使被监护人脱离监护”中可以主张精神损害赔偿的主体。目前《解释》第2条只规定了“近亲属”可以主张精神损害赔偿。但是，我个人感觉，这个规定不宜做反面解释，不能解释为，近亲属以外的监护人都不能主张精神损害赔偿。从实践来看，近亲属以外的监护人也比较多，如未成年人的姑舅姨叔等。另外，在成年意定监护的情况下，监护人也有可能不是近亲属，甚至不是亲属。这些监护人遭受的精神损害如果不予救济，则不符合侵权法的救济目的，也违反了类似问题类似处理的平等原则。另外，在侵害监护权构成犯罪的情况下，依据《刑事诉讼法司法解释》第175条的规定，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。”在实施拐卖儿童等行为，从而构成犯罪的情形，依据这一规定，就不能赔偿精神损害。这对于受害人的救济是不充分的，所以，我们希望未来《刑事诉讼法司法解释》第175条可以进一步修改完善。

熊丙万教授针对《解释》的若干技术细节发表与谈观点认为：第一，关于产品自损的问题，目前《解释》第19条对于“买受人”理解可能比较窄，没有触及所有权保留或赠与情形。

第二，《解释》第20条涉及报废标准的解释问题，但车辆达到报废标准有两种可能方案，一种是不适驾不安全，另一种是环保不达标，该条没有回应。

第三，关于到底监护权是职权还是职责的问题，涉及一个关系性的概念，即到底是在监护人和被监护人之间，还是在监护人和第三人之间讨论。应该认为，在监护人和被监护人之间的就是职责，是为了保护被监护人而课以的职责；反过来如果是监护人和第三人之间的关系，就是一个职权。因此，这并非一个可以一体化回答的问题。

第四，对于非法使被监护人脱离监护，被监护人在脱离监护期间死亡的，如果死亡的直接原因并不是脱离监护行为，而是机动车交通事故损害，是不是也要让非法使被监护人脱离监护的人和机动车驾驶人承担连带责任？如果看民法典第1215条，该条就涉及盗窃、抢劫或抢夺机动车情况下的损害赔偿责任的分担问题，应认为此种情况下具有逻辑上的加权的相关性，采用的是一个连带责任。

第五，关于“相应责任”，涉及在多大程度上在学术建构上去理解或承认这种射幸利益。除了典型的在保险合同之外，其实大量场景当中都会涉及射幸利益。比如教唆人教唆孩子去干坏事，父母明明知道，但管不了孩子，睁一只眼闭一眼。假设父母就承担20%的相应责任，此时受害人先请求教唆人承担100%的责任，监护人20%豁免；还是说他先请求监护人承担20%，再请求教唆人承担80%，这就存在射幸利益。

第六，关于车辆的机动车责任险，道路交通事故责任险，存在两种情况，一种是车内的人已经下车了，司机在行驶过程中没注意把他撞了，此时去请求保险赔偿没有问题。第二种情况是，万一车内的人被甩出去，是不是也需要这种保险赔偿？这在司法实践中很少被支持。

第二，既有规范在法学方法方面，应避免轻易进行反对解释。比如目前《解释》第1条，“监护人请求赔偿为恢复监护状态而支出的合理费用等财产损失的”，此处虽然只是说财产损失可以赔偿，但是并非说列举这个就反对其他。

第三，关于补充责任，补充责任的意义在于补充责任人的先诉抗辩权，更合适的表述可能是“先执行抗辩权”，这类似于民法典第687条一般保证中先诉抗辩权的消灭，该条列举的第一种情形即主债务人下落不明且无财产可供执行；侵权中就可能会存在找不到主债务人的情形，二者实际上非常类似，仍然是回到了先诉抗辩权的法理。

第四，关于侵权责任和违约责任的相互关系，在产品自损中，双方当事人的合同中的免责条款是否能够影响侵权责任？反过来，侵权责任是否会影响合同责任？比如高空抛物，抛掷意味着有一个具体的侵权人，物业公司如果没有采取必要的安全保障措施，就需要承担相应的补充责任。其实业主和物业公司也存在物业服务合同，物业公司没有采取必要的措施保障业主的人身财产安全，该业主可以请求物业公司承担违约责任。此时是否可以在依照合同起诉时主张仅承担相应的补充责任？这涉及请求权的竞合理论如何发展的问题。

王雷老师参与讨论并从两方面发表意见：其一是侵权责任编和其他编的适用衔接问题，其二是侵权责任中相应的责任和相应的补充责任这两类责任形态在《解释》中的具体细化。

第一，《解释》前面有13个条文（一半的篇幅）是解决适用衔接问题。应该把司法解释的每一个条文还原到民法典对应条文中看，实际上侵权责任编解释这个名称不足以概括我们在学习过程中对应还原的要求。如果只是观察26个条文，还原到侵权责任编是远远不够的，至少还应该还原到婚姻家庭编以及总则编有关“监护”的规定。这也说明侵权责任编和总则编、婚姻家庭编的适用衔接，在监护制度的问题上特别重要。甚至可以认为《解释》前面有13个条文也是婚姻家庭编司法解释、总则编司法解释应该做的事情。而且这种适用衔接在很大程度上都在挑战第1001条。根据人格权编第1001条，因婚姻家庭而产生的身份权利的保护，“适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定”，大家特别要注意该条文没有点名侵权责任编，其实是绕过了侵权责任编。侵权责任编不保护身份权利吗？如果总则编和婚姻家庭编解决不了，根据第1001条，就参照适用有关人格权保护的法律规定，而《解释》前3个条文，就是在解决婚姻家庭产生的监护这种身份权益的保护问题。

第二，围绕着多数人侵权责任形态产生了“相应的责任”和“相应的补充责任”。“相应的责任”落实细化到《解释》五个具体条文上，实质上是细化为部分连带责任。在证券虚假陈述诉讼中，这是一个比例连带连带，比例连带和部分连带实际上还是一个事情，只是说部分连带中的这个“部分”，具体为类似于5%的比例而已；如果不精确到5%的比例，宏观笼统地说部分连带也未尝不可。这是一个纯粹民法学上的概念，在司法解释中即使写的不那么清楚，在学理解释上仍然可以说是一个部分连带，或者说这就是个比例连带。部分连带的确不同于不真正连带，因为不真正连带是任何一个责任主体都要承担全部赔偿责任，选择权归受害人，而部分连带责任显然不是对全部赔偿而言的，它只是部分范围内的连带，所以和不真正连带不一样。可以说，部分连带责任在多数人侵权责任形态上，提供了一种新的责任形态类型，值得在法解释学上高度重视。

文字编辑 陈今  申鑫

图片编辑 凌意欣  武梦如

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