消费者是商标法各基本范畴和基本制度构建的主体基础。传统商标法以消费者具有“一定的信息”“一定的注意力”“充分的决策权”为基础,人工智能在很大程度上改变了购物和消费决策信息获取,一定程度上弱化甚至剥夺了消费者的决策权,导致传统消费者在人工智能时代的适用困难。
商标法中的消费者是法律拟制的概念,指代市场中具有合理的知情能力、观察力和谨慎程度的消费者。商标法塑造的消费者并非一个完美形象,其在认知水平和商标感知方式等方面均存在不足,而这恰恰是市场活动中消费者特征的真实反映。法律理论的任务之一就是“将隐含的东西明确化”。商标法中的消费者是理性人标准在商标法的适用,所以它应该是一个具体的标准。在私法领域,理性人标准的具体化主要表现为知识结构和能力结构的确定。知识产权法中的理性人一般包括“所属群体范围”“认知水平”“时间的选择”三个构成要素,同时会受到“政策目标”和“知识产品的‘物化’环境”等因素影响。基于此,商标法中的消费者正是围绕主体范围和认知水平进行构建的。
1. 商标法中消费者的本质属性
在我国商标法律体系中,消费者是以“理性人”的身份登场,本质上是一种法律拟制而并非个体消费者。尽管商标法具体制度使用的是“相关公众”的表述,但实际上是从“消费者”角度进行思考,消费者代表着相关公众。具体而言,商标近似的判定以相关公众的一般注意力为标准,商品类似的判定以相关公众的一般认识为标准,商标显著性判断则以中国境内相关公众的通常认识为标准。在司法实践中,商标法中的消费者的法律拟制属性更为突出。无论是混淆可能性还是显著性的判定,司法机关均强调以“一般消费者”或“普通消费者”的一般注意力作为判断标准,商标法中的消费者是各项基本制度构建的基础。
商标法中的消费者既不是一个现实存在的人,也不涉及数据统计分析。从本质上看,商标法中的消费者可视作一种衡量标准。正如欧盟法院所言,必须考虑特定标识在一个具有合理的知情能力、合理的观察力和谨慎的普通消费者心中引起的“假定期望”。作为商标法中的衡量标准,商标法中的消费者必须以商标功能、商标法基本原则以及商标保护的合理性为基本前提。法律拟制的消费者划定了商标权的范围,对消费者认知的判断决定着商标权的范围。若将消费者界定为“小心谨慎”之人,对其赋予较高的认知水平,那么混淆可能性则相应降低,商标权的范围随之缩小。反之,若将消费者定义为不具备一般认知能力的“粗心大意”之人,那么发生混淆的概率则大幅提升,商标权的范围相应扩大。除此之外,商标法中消费者的界定还关乎自由、公平的市场竞争秩序。正因如此,欧盟上诉法院将普通消费者解释为“为在各种相互竞争的利益之间取得适当平衡而设定的假设人”。显然,商标法对消费者的构建关乎多方主体利益。消费者的错误界定不仅会导致商标权范围处于无序变化之中,也会危及商标保护的根基。商标法对消费者的构建是维护商标权人权利、消费者利益以及市场自由竞争秩序三者利益平衡的核心因素,对实现商标法立法目的具有关键作用。
2. 商标法中消费者的主体范围
商标法中的消费者有别于传统意义上的消费者,它是指包括供应商、批发商、零售商、专业购买者以及终端消费者在内的复合主体。一般情况下,商品在被最终消费之前会经过批发商和零售商等不同群体,但通常终端消费者才是出于生活消费需要而进行购买的普通个体消费者。位于销售链上游的专业人士具备更加丰富的知识储备和更高的认知水平,无法代表一般消费者,所以普通个体消费者往往在商标法中占据最为重要的位置。
需要注意的是,在商品的不同性质及其流通过程阶段性差异的影响下,同一种类的商品可能拥有不同类型的消费者。商品既可能被普通消费者作为日常消费品购买,也可能作为特殊商品面向专业消费者。所以,商标法中的消费者既可以是专业人士,也可能是普通个体消费者。基于此,商标法中消费者的主体范围必须以商品性质和种类进行限定,同时考虑购买环境、销售模式以及适用场景等因素,结合具体案件事实予以确定。以计算机产品为例,计算机硬件(计算机、平板电脑、智能手机等)和计算机软件大多属于标准化商品,价格适中并在各类商店广泛销售,其易于使用,选购时不需要特殊的技术知识。相应地,这些产品属于面向社会公众的日常消费品,其购买群体是普通个体消费者。但是,当计算机软件仅面向特定领域时,消费者的主体范围则仅限于专业人士。例如,仓库管理系统和集装箱码头系统的计算机程序面向的消费群体是仓库管理员或集装箱码头管理员等专业人士,计算机系统设计和编程服务面向的消费群体通常是经销商和相关专家。显然,若商标仅涉及单一类型的商品或范围相对较小的商品,则消费者的主体相对容易确定。反之,如果同一商标在不同商品上均有(申请)注册,那就必须首先明确每一种商品面向的消费者类型,进而区分其专业水平与认知能力。
仅就普通个体消费者而言,商标法中的消费者不仅包括实际消费者,同时也涵盖了潜在消费者,即有可能购买此类产品或服务并关注该市场品牌的人。实际消费者作为商标法中消费者的组成部分毋庸置疑,潜在消费者随着售前混淆与售后混淆理论的发展而被广泛接受。一般认为,潜在消费者至少应该是一个“有兴趣且有能力购买”的消费者,同时包括能够对实际消费者决策行为产生影响的人。换言之,潜在消费者必须是具备消费可能性的人。
3. 商标法中消费者的认知能力
商标法中消费者的作用在于最大程度还原现实消费者的市场行为,而不是为其设立具体的行动标准。相应地,商标法所塑造的消费者应当尽可能贴近商品购买过程中的真实消费者。就认知能力而言,商标法中的消费者并非相关领域的专家,不具备较高的认知水平和注意力程度,无法区分商标之间细微的差异。与此同时,商标法中的消费者也不是“粗心大意”的人,由于自身不注意所造成的利益损害不在保护范围之内。例如,商标近似性的判断,只需要足以欺骗一个“正常而自然地运用他的感官”的人,即他拥有足够的能力来辨别感官所传达的差异。但消费者既不是聪明绝顶的人,也不是粗心大意的傻瓜。与此同时,消费者有限的认知能力决定了其对商标不尽完美的感知方式。消费者通常将商标视为一个整体,而不会分析各种细节。消费者也很少有机会直接比较不同商标,更多的是相信自己头脑中对这些商标的“不完美印象”。所以,商标法中的消费者是一个能力有限的人,既无法时刻保持高度的专注,也不具备区分商标之间细微差别的能力。
商标法中的消费者是以商品和服务为核心进行构建的,其认知能力因商品和服务的不同性质而有所差别。正因如此,欧盟商标法将“普通消费者”定义为特定产品或品牌的“相关公众”或“目标群体”。普通消费者会根据商品和服务的不同类型与商标产生不一样的互动。消费者在作出购买决策过程中至少有两种信息处理方式,分别是“无意识的、快速的和自动的方式”和“有意识的、缓慢的和深思熟虑的方式”,前者为“联想系统”,后者为“规则系统”。消费者在不同的购物环境下会采取不同的信息处理方式,而消费者的认知状态会随着信息处理方式的不同而有所区别。相应地,消费者在购买不同类别的商品和服务时,其注意力程度也会有所不同。在购买低价商品,或者实施习惯性购买行为时,消费者采取的是自动且快速信息处理方式,其注意力程度往往较低,不会关注商品包装上的详细信息。与之相反,消费者在支付高价购买商品或者购买制造工艺较为复杂的商品时,往往会更加仔细地阅读商品信息,甚至会向专业人员寻求购买建议,同时结合自身的购买需求作出谨慎的决策。
(二)现行商标法构建的消费者在人工智能时代的适用困境
人工智能技术的运用极大地丰富了消费者获得商品或服务信息的机会、途径与能力,大幅提升了消费者的认知能力,压缩了消费者在商品购买过程中的参与空间,降低了消费者决策的比重。这不仅导致商标法难以采用唯一的消费者主体标准,甚至可能导致消费者标准完全失效。
1. 人工智能的辅助导致传统的消费者标准有所不适应
商标的核心能力在于在市场交易中持续地与消费者建立起联系,并控制和利用这种联系。商标通过发挥各项具体功能得以实现对消费者的控制,将商品的相关信息传递给消费者。随着人工智能在商品销售领域的运用不断深入,消费者能够获取的信息更加丰富。相比于人类消费者,人工智能的优势在于拥有丰富的信息存储量和强大的信息获取与处理能力。它可以在高效搜索的同时为消费者提供充分的商品信息,以此降低市场对简化信息的需求。随着物联网和区块链技术的运用,商标不再是商品信息的唯一载体。商品真伪、来源、供应商以及经销商等信息可以通过二维码和条形码等形式传递,消费者通过扫描商品包装上的二维码等获取相关信息。同时,消费者不像以往那样只会被动接受广告和营销的信息,他们会主动寻求线上用户评论、社交媒体用户意见以及有影响力的人推荐的商品。在人工智能的协助下,消费者掌握的商品信息总量更加丰富,不再是以往仅“拥有适当信息”的人。甚至可以说,人工智能时代的消费者是“专业购买者”,对商品有着全方位了解。在商品购买过程中,消费者可以寻求包括人工智能在内的多种渠道获取信息,出现混淆的概率大幅降低,这也导致原有的仅“拥有适当信息”的消费者标准在人工智能时代难以适应。
2. 消费者决策权比重下降导致商标法难以消费者为唯一的主体标准
“商标是建立在消费者心理认知基础上的财产。”生产者通过将商标贴附于商品之上创造了有形商标,其是商标的物理生产者。商标背后蕴含的市场信息及其彰显的社会文化价值则由消费者在市场交易中赋予。只有当消费者在市场上赋予商标意义并识别时,商标才会在商业社会中实质性存在,商标法的理论架构、制度设计以及司法实践都无法脱离消费者运行。商标制度的运行以“消费者标准”为基础,消费者是商标法中万物的尺度。
消费者标准运行的核心在于消费者购买商品的过程,具体包括消费者决策权的行使以及消费者与品牌的互动。正因如此,商标法中“消费者标准”的适用前提是消费者充分参与商品购买,并且享有完整的决策权。随着人工智能介入商品购买决策,消费者的参与程度和决策权比重下降,“消费者标准”部分失效。在传统零售模式下,商标是消费者区分和选择商品的主要依据。商标在商品购买开始阶段向消费者传递其蕴含的背景信息,消费者以此为依据作出相应的购买决策。此时,消费者仍掌握完整的购买决策权,在商品购买中占据主导地位。随着人工智能技术的运用,消费者选择商品的方式不再局限于商标与自身购买经验,还受到人工智能商品推荐系统的影响。一般而言,人工智能参与网络购物大致分为四个阶段,依次是:确定消费者的需求与偏好;根据消费者的偏好进行商品比较;分析相关数据并形成决策;最后完成商品交易。人工智能驱动的商品推荐系统凭借强大的数据分析能力,能够高效预测消费者的购买偏好,并据此推荐商品。由于消费者对人工智能的路径依赖提升,消费者的实际决策权比重下降,人工智能的选择逐渐代替消费者的选择。
“商标法的目标在于提高市场信息的质量,降低消费者的搜索成本。”商标在降低消费者搜索成本方面的作用正是其受法律保护的正当性基础。为了维护消费者的信息分配利益,商标法要求申请注册的标识具备显著性,能够帮助消费者在商品选购中区分特定来源。经营者不得在市场活动中使用存在混淆可能性的标识,避免引起消费者在商品购买过程中的混淆与误认。显然,商标法的具体制度隐含了“消费者充分参与”这一基础前提。随着消费者对人工智能的路径依赖提升,人工智能从原来的“辅助购物工具”转变为“实际决策者”,消费者决策比重逐渐下降。商品推荐系统降低了消费者在需求确定和商品选择中的参与程度,缩小了消费者选择的范围,消费者决策权演变为人工智能筛选下的“二次选择权”。随着对话式人工智能的兴起,消费者接触商标的机会进一步减少。在语音购物模式下,语音购物助手采取逐个确认的方式进行商品信息展示,消费者无需浏览所有推荐商品进行筛选。不难看出,消费者通过商标寻找商品的过程被“略过”,取而代之的是对语音购买助手推荐商品的确认,消费者的选择从“全方位筛选”转变为“一对一确认”。鉴于此,随着消费者决策权比重的下降,消费者与商标之间的互动减少,曾经作为商标法中万物尺度的消费者的地位面临挑战,需要重新确定。
3. 消费者决策权丧失导致消费者标准完全失效
自人工智能参与消费者购物之日起,消费者购买决策就是在多种算法的共同参与下形成的。根据人工智能的自主性与消费者参与程度的不同,网络购物中的人工智能可以分为辅助型人工智能与自主型人工智能。上文提及的“商品推荐系统”与“语音购物助手”属于辅助型人工智能,协助消费者选择商品。尽管辅助型人工智能降低了消费者决策权比重,但消费者仍保留了一定的决策权。相较之下,自主型人工智能全面接管了商品购买过程,消除了对消费者决策的需求。具体而言,自主型人工智能可以自动识别消费者的购买需求,制定最佳的购买方案并最终执行。在人工智能的协助之下,机器设备可以“略过”消费者,直接与商标(或者其他机器可读式标识)进行互动。人工智能通过传感器获得相关数据,并在数据分析的基础上直接实施购买行为。预期购物正是由自主型人工智能驱动的购物模式,其自我执行能力限制了消费者参与商品选购的必要性。简言之,辅助型人工智能的目的在于支持消费者的决策过程,自主型人工智能则是接管了消费者的决策过程。
基于在提供信息与协助决策方面的作用,商标可以被视为选择和自主的推动者。由于无法完全掌握人工智能的具体参数与运行原理,消费者对人工智能推荐甚至购买的商品可能没有充分的认识,其自主决策权因此被不断削弱。尤其在预期购物模式下,人工智能对消费者需求的预测完全替代了消费者的决策。自主型人工智能不仅会危及消费者作为独特个体的地位,也剥夺了消费者与他人进行社交互动和建立联系的机会。随着自主型人工智能进一步取代人类消费者参与商品购买活动,消费者可能将丧失自主选择权,原有的“消费者标准”也可能将随之失去适用空间。