第一,采取保密措施的典型情形包括签署保密协议约定保密义务、通过规章制度提出保密要求等。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定,“具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;(七)采取其他合理保密措施的。”北京知识产权法院侵犯商业秘密十大典型案例首案“侵犯激光削波装置商业秘密案”和最高人民法院知识产权法庭审理的“侵犯光波长切换装置商业秘密案”集中讨论了上述典型情形的构成要件。
第二,采取保密措施可以从对于请求保护的技术信息是否具有保密意愿以及是否实际上采取了保密措施等主客观两个方面加以判断。
在最高人民法院知识产权法庭审理的“侵犯光波长切换装置商业秘密案”中,最高人民法院认为,一方面,鉴于一审原告申请了关联专利并且该关联专利已经公告授权,该关联专利与商业秘密侵权案件请求保护的技术信息名称虽然不同但是仅存在较少的区别点。由此说明,一审原告并没有意愿采取技术秘密的保护方式,而是采取了以公开全部技术特征,使得本领域技术人员阅读权利要求书、说明书和附图即可以实施完整技术方案的申请实用新型专利权的保护方式,来取得自申请日期起10 年的全国范围内的垄断经营利益。另一方面,一审原告与购买方所签订的交易合同中并没有约定技术保密条款,产品进入市场流通后,产品外观上没有任何因技术保密要求而采取的警示提示等信息,机身与机盖处仅通过螺丝连接,也可以证明其没有因技术保密要求而采取必要的防范措施。
第三,产品维修担保提示不构成适格的保密措施。
在北京知识产权法院侵犯商业秘密十大典型案例首案“侵犯激光削波装置商业秘密案”中,人民法院认为,产品贴附的标签上所附英文单词“Warranty Void If Removed”意为“如移除则担保无效”,属于安全性提示与产品维修担保提示,并不构成以保密为目的的保密防范措施。在类似案件中,最高人民法院亦指出
[3]
,思克公司所主张采取的“对外保密措施”,或仅具有约束合同相对人的效力,不具有约束不特定第三人的效力,或未体现出思克公司的保密意愿,故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。思克公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签,但标签载明的“危险!私拆担保无效!”“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等内容,属于安全性提示与产品维修担保提示,均不构成以保密为目的的保密防范措施。
第四,针对技术图纸的内部保密措施与市场流通产品不具有关联性,不是针对市场流通产品作为技术秘密载体的“相应保密措施”。
最高人民法院认定
[4]
,“市场流通产品属于外部载体,零极公司为实现保密目的所采取的保密措施,应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现:一是根据技术秘密本身的性质,他人即使拆解了载有技术秘密的产品,亦无法通过分析获知该技术秘密;二是采取物理上的保密措施,以对抗他人的反向工程,如采取一体化结构,拆解将破坏技术秘密等。本案中……原审判决认定,涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后,使用常规仪器测量可以获得的技术信息,构成所属领域的相关人员容易获得并无不当,本院予以确认。”
第五,“签署保密协议约定保密义务”要求有明确的保密条款。
在最高人民法院知识产权法庭审理的“侵犯光波长切换装置商业秘密案”中,最高人民法院认为,根据一审原告提供的合同内部订单、合同,包括二审时提交的其与签订的对外销售相关产品的合同中均没有约定保密条款,也没有约定禁止购买方再次销售相关产品的内容。据此可以认定,其在2010 年对外销售相关产品时,与购买方所签订的交易合同中并没有约定技术保密条款,其所主张的其仅向特定客户销售相关产品、该产品不会进入市场自由流通的主张缺乏证据支持。在类似的案件中,最高人民法院亦认为
[5]
,“经查,在该销售合同之中并无任何保密条款,且在合同附件中清晰显示了涉案公寓床的技术参数。由此可知,在本案被诉侵权行为发生之前,鼎蓝贸易公司、仰海水请求作为商业秘密予以保护的涉案图纸已经通过产品销售过程中的交付行为,处于公开状态。且因根据涉案图纸制造的产品实物进入市场后,相关公众完全可凭借观察和测量的方式直接获得公寓床的尺寸、结构等信息,而这些信息正是鼎蓝贸易公司、仰海水请求作为商业秘密保护的内容。据此,在被诉侵权行为发生之前,涉案图纸及相关技术参数已经处于可为不特定的第三人所知悉的状态,涉案图纸不具备秘密性。”
一方面,商业秘密权利人具有提供初步证据证明其已经对所主张的商业秘密已经采取保密措施的举证责任。
根据《反不正当竞争法》第三十二条第一款的规定,在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯。因此,采取了保密措施这一待证事实的举证责任归属于商业秘密权利人。同时,对商业秘密权利人的这一举证责任,需要达到的证明标准是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。亦即,商业秘密权利人举证的保密措施不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的,而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定,“权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施。” 在北京知识产权法院侵犯商业秘密十大典型案例首案“侵犯激光削波装置商业秘密案”中,人民法院认为,原告提交的劳动合同、《员工守则》《保密管理制度》等证据无法证明系针对涉案信息采取的有针对性的保密措施,不属于合理的保密措施。
另一方面,举证责任转移的前提条件是商业秘密权利人承担了上述初步举证责任。
根据《反不正当竞争法》第三十二条第一款的规定,只有在商业秘密权利人承担了上述初步举证责任的前提下,才会发生举证责任转移,由被控侵权人证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。也就是说,上述法律规定中举证责任的转移,以商业秘密权利人就其对所主张的商业秘密采取保密措施为前提。在北京知识产权法院侵犯商业秘密十大典型案例首案“侵犯激光削波装置商业秘密案”中,人民法院认为,承载权利人商业秘密的产品一旦进入市场流通领域,就在物理上脱离了权利人的控制。尽管产品买卖合同上约定了买方不得擅自拆卸、仿制及转借卖方所售产品,但此类条款仅具有约束合同相对方的效力,不具有约束不特定第三人的效力,不能排除涉案信息被不特定第三人获取的可能性。因此,在案证据不足以证明某光电公司就涉案信息采取了相应的保密措施。在此基础上,本案无法适用反不正当竞争法第三十二条第一款规定的举证责任转移。
除了上述两点关于商业秘密保密措施的构成要件与举证证明之外,涉及商业秘密具体内容的明确亦值得关注。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条第一款规定,“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的,人民法院对该明确的部分进行审理。” 根据上述规定,在一审法庭辩论结束前明确所主张商业秘密的具体内容,是商业秘密权利人的责任。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定,“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。”这一规定给出了需要明确的商业秘密的具体内容可能的表现形式,需要根据这些表现形式明确所主张的商业秘密的具体内容,商业秘密权利人有责任在一审法庭辩论结束前正面、具体、全面地明确其秘密点及载体。同时,在二审中如果商业秘密权利人重新提出秘密点,需要判断其重新提出的秘密点与一审主张的秘密点的关系,是否超出了请求保护的技术信息范围。