法释之话商麻·案例-15
最高院：
建设工程内部承包的判断标准
裁判要旨：建设工程内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。
一、基本案情
2011
年
5
月，镇江新区经济开发总公司与华丰建设股份有限公司（以下简称华丰建设公司）签订镇江新区光华路小型城市综合体建设项目投资建设合同及补充合同。这两份合同的主要内容为：镇江新区光华路公租房及配套建设项目工程（即涉案工程）总概算约为
7.2
亿元。项目建设内容为：总建筑面积
190513
平方米，主要包括公租房
133273
平方米、配套社区服务及管理服务用房
28550
，地下机房及地下车库
**
平方米平方米。华丰建设公司成立宁波华丰保障房投资有限公司（以下简称宁波保障房公司）作为本项目的投资主体。项目验收合格后，镇江新区经济开发总公司回购款分
36
个月共六次支付。
2011
年
7
月，华丰建设公司与褚永良签订内部承包协议。该承包协议的主要内容为：为进一步开拓发展省外建筑市场，华丰建设公司独资成立镇江华丰投资有限公司，特聘褚永良为镇江华丰投资有限公司总经理，并将镇江新区光华路小型综合体投资建设项目给褚永良承包。褚永良承包镇江新区光华路小型综合体投资建设项目，
华丰建设公司按“工程决算审定价”的
5.5%
向褚永良收取承包管理费。
在项目地设立的投资公司由华丰建设公司进行注册。褚永良在承包期间，凡在承接、建设工程项目中所需要的工程款、保证金、资本运作、投资等一切费用，均由褚永良自行负责解决。由于褚永良自负盈亏承包，因此褚永良在承包期内发生经济亏损、民工闹事、借款、外欠款及其他经济纠纷等，均由褚永良承担一切经济赔偿责任和法律责任，责任期限不受时间限制，包括在承包期内不能反映的期外项目、跨承包期的工程项目等，若发生亏损也均由褚永良承担终身责任。
2013
年
3
月，华丰建设公司作为甲方与舒承迈作为乙方签订安装工程内部承包协议书约定：甲方中标公租房工程，计约
92375
平方米，……合同约定造价
4500
万元（包括排水、雨水、电气照明、弱电及暖通工程）乙方自愿承包该工程。甲方每月按形象进度付款。乙方每月
23
号前将本月完成的工程量进度报表上交甲方审核，甲方必须在本月
30
号前审核结束，否则视乙方报送的工程量确认通过，确定月进度款造价。甲方于次月
20
号前支付月进度造价
60%
给乙方。本工程因甲方是全带资项目，乙方所承包的水电等安装工程不带资，所以乙方上交甲方的管理费含税费、水电费、配合费、管理费等一切费用，按安装工程总造价的
25%
收取，其中电缆电线、母线安装按工程造价的
20%
收取。在项目竣工决算和结算手续办妥，并乙方办妥所有手续后，甲方
30
天内将工程总造价
95%
支付给乙方，逾期按同期银行贷款利率
3
倍计算并承担违约责任；余
5%
保修期结束后，
30
天内支付给乙方。该承包协议书甲方代表处，褚永良签字并加盖华丰建设公司镇江新区城市综合体工程项目部公章。
2012
年
9
月至
2014
年
5
月期间，舒承迈对讼争水电工程进行施工并按月报送所完成工程量。舒承迈认可从褚永良处收取工程款
10500000
元。涉案工程在
2014
年
6
月后逐步进入半停工状态，
2015
年
3
月左右全面停工。
舒承迈向法院提出诉请：
1
、解除舒承迈与华丰建设公司、褚永良于
2013
年
3
月
16
日签订的镇江新区公租房水电工程内部承包协议；
2
、华丰建设公司、褚永良、宁波保障房公司连带给付工程款
12996048
元和利息，工期延误损失
3801600
元。
二、裁判要点
江苏省高级人民法院（
2017
）苏民终
1227
号民事判决认为，褚永良名为内部承包实质应当认定为挂靠华丰建设公司进行项目工程施工，因此褚永良与华丰建设公司签订的内部承包协议书无效。鉴于褚永良挂靠华丰建设公司承包涉案工程施工，将其中水电安装部分分包给不具备施工资质的舒承迈，对于欠付舒承迈的工程款，褚永良、华丰建设公司应当承担连带责任。
最高人民法院（
2018
）最高法民申
4718
号褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为，内部承包应当体现在以下三个方面：
（
1
）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（
2
）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（
3
）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，褚永良与华丰建设公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚永良不但需要按照工程决算审定价交纳
5.5%
的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。
结合上述两点，褚永良与华丰建设公司之间并非内部承包关系。并且华丰建设公司未按照《投资建设合同》及补充协议约定以宁波华丰保障房投资有限公司作为项目投资主体，而是由褚永良借用华丰建设公司的名义对外进行施工，故双方属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。
三、野莽简评
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔
2018
〕
20
号）第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔
