正文
“隔离但平等”错了么？
＊本文完全基于耶鲁法学院阿克曼(Bruce Ackerman)教授著作的《我们人民：奠基》以及本学期教授的“宪法：哲学、历史以及法律”课。
观点仅代表作者对于阿克曼观点的理解，并不代表阿克曼或者本文作者的观点。
大法官＝先知？
美国最高院历史上也许最声名显赫和最臭名昭著的判例都与种族隔离制度密切相关：1896年，普莱西诉弗格森案中，最高院维护路易斯安那州的火车种族隔离政策，认定因为提供给白人的专车与提供给黑人的专车没有什么区别，政策“隔离但平等”，所以并不违反第十四修正案平等保护条款的规定。1954年，布朗诉托皮卡教育局案中，最高院宣布在公共教育的背景下， 隔离政策不可能保证完全的平等，因此学校中的种族隔离违反了平等保护条款。
追溯往昔，我们容易得出一个简单的结论：普莱西错了，布朗适时地纠正了错误。毕竟在经过了六十年代的民权运动后，种族隔离已经成为了现今美国社会话语体系中的禁忌。但是当我们回到1954年，“隔离但平等”真的错了么？如果错了，那么应该由最高院否决“隔离但平等”政策吗，还是应该留待民主政治进程？
事实是，1954年并未见证如火如荼的民权运动。五十年代前期的主导社会运动是麦卡锡主义，而民权运动真正走到美国社会运动的主流还要等到五十年代晚期到六十年代。也就是说，布朗案其实是民权运动的催化剂，而布朗案中的九位大法官则是民权运动的“先知”。
这种解释很快就会遇到问题：1954年，我们真的应该相信九个未经选举的老男人作为社会运动的先知么？为什么我们更愿意相信九个老男人，而不是民选的议员代表或者是总统？如果今日最高院大法官说他们将要引导社会的道德走向某个地方，我们真的愿意相信他们这些所谓的“先知”么？可是，如果他们不是先知，我们又怎样理解布朗案和普莱西案的关系呢？
普莱西＋罗斯福新政＝布朗
阿克曼总是自豪于对于一些臭名昭著案例的维护。他认为在1857年，“黑人非公民”的斯科特案的判决是正确的。他认为在1905年，“州政府不能限制最高工作时间”的洛克纳案的判决是正确的。不管是书中还是课上，他对于1896年的普莱西案也并非咬牙切齿。相反，他更倾向于认为在1896年，普莱西案的判决也是正确的。
如果普莱西案和布朗案都是正确的，我们应当作何解释？我们当然可以说1896年到1954年间的社会条件发生了巨大的变化。但是，具体是什么社会条件发生了变化？我们应该允许最高院考虑哪些社会条件？如果我们允许他们考虑所有的社会条件，那么他们和民选的议员和总统又有何不同？我们真的应当允许九个未经民选的人发挥这么大的作用么？
对于阿克曼来说，布朗案是正确的，因为罗斯福新政以及其背后的社会运动象征着“我们人民”的发声，而“我们人民”的声音强力地挑战了普莱西的基础。因此，在“我们人民”发声之前，普莱西案是正确的；“我们人民”发生之后，布朗案才是正确的。也就是说，普莱西＋罗斯福新政＝布朗。
什么是“我们人民”的发声？罗斯福新政本身与种族关系并不相关，又为何挑战了普莱西的基础？
“
我们人民”
在回答什么是“我们人民”的发声之前，我们首先要探索一个在之前不断提到的问题：在一个民主体制中，我们为何会允许司法审查——让九个未经选举的大法官判定民选机构制定的法律违宪？一种回答是为了防止多数人的暴政侵犯少数人的基本权利。但是我们如何裁定哪些是基本权利？我们应该相信康德、洛克、还是德沃金的基本权利理论？为什么我们信任大法官来决定基本权利？
与基本权利论不同，阿克曼认为司法审查是为了捍卫“高等立法”的成果不受“普通立法”的干扰。美国宪法中规定了两种立法途径：在普通立法途径下，参众两院简单多数加上总统的签名批准可以立法。在高等立法（也即宪法修正案）途径下，众议院的三分之二多数加上五十州的四分之三多数可以修改宪法。高等立法明显比普通立法更难，但相应地，高等立法成果的基石性也要胜过普通立法。因此，如果没有司法审查，参众两院和总统（即政治家们）便可以通过普通立法的途径，绕开人民，来达成高等立法的目的，甚至否决人民之前高等立法的成果。如果这样的话，那么宪法中设置的“普通立法”和“高等立法”的区别将不复存在。因此，宪法的结构决定了司法审查必须存在。
这种理论同时也规定了司法审查的目的：司法审查的目的在于保卫人民上一次“高等立法”的成果不受到政治家“普通立法”的干扰。人民通过高等立法通过了第一修正案，保证言论自由权。因此，当政治家试图通过普通立法途径侵犯言论自由权时，最高院需要挺身而出，捍卫“高等立法”。
