姚建军：我国法域外适用的体系建设研究——以刑法域外适用为例｜中国应用法学·涉外法治研究

我国法域外适用的体系建设研究

——以刑法域外适用为例

文｜姚建军

（ 本文刊载于《中国应用法学》2023年第2期 ）

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内容提要： 本文采用比较研究和实证分析的方法，结合审判实践，探讨了现行刑法域外管辖条款中存在的若干不完善之处；并在对刑法域外适用的“效果原则”进行分析的基础上，就刑法在域外管辖方面如何与若干现行部门法衔接以及反阻断法律规则的完善进行了思考：认为应将刑法的犯罪主体扩展至境外单位，将受害人的范围扩展至中国公司，确立“效果原则”作为我国刑法域外适用的原则，对刑法分则中未规定的罪名进行修订补充以适应立法的完善。

关键词： 刑法  管辖  域外适用  效果原则  法律体系

▐  引  言

推动我国法域外适用的法律体系建设，是习近平总书记近年来反复提及、强调的法治战略步骤。2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上提出“加快推进我国法域外适用的法律体系建设”；2021年12月6日，习近平总书记主持中共中央政治局第三十五次集体学习发表重要讲话强调：要坚持统筹推进国内法治和涉外法治，加强涉外领域立法，推动我国法域外适用的法律体系建设。要把拓展执法司法合作纳入双边多边关系建设的重要议题，提升涉外执法司法效能，坚决维护国家主权、安全、发展利益。习近平总书记的指导思想，是对我国涉外法治建设领域高屋建瓴的、前瞻性的指示，彰显了我国法域外适用的法律体系建设的必要性和紧迫性。为响应“走出去”战略和“一带一路”倡议，中国各级政府机构、中国企业、中国公民越来越多地加入国际经济体系，在为国际经济体系的建设及经济发展作出中国贡献的同时，也急迫地面临着在海外权益的保护。众所周知，合法权益的海外保护，是综合国力的体现，而域外法治毫无疑问是其中非常重要的组成部分。以法治维护权益，这是最容易得到认同的途径，更是最有效的路径。

推动我国法域外适用，必须理解其内涵。国内法律的域外适用是指“本国针对位于或发生在本国管辖领域之外的人、物或行为适用本国法律规则的过程”。从部门法的角度看，一国法律的域外适用，包括公法领域和私法领域。其中对以民法为代表的私法领域（包括公司法等兼具公私法领域的法律中的私法部分）的域外适用并不存在太大争议：一方面，国际普遍认可除各国排除的部分特殊事项外，当事人对于涉外的民事争议可以约定适用的法律（包括有连接点的域外法律），这也是我国采取的基本原则；另一方面，尽管法系、法域、具体的法律规则及对外国法适用的态度和程度各有不同，各个法域的私法领域基本均有域外适用的冲突规范（如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》），指引适用外国法并不存在太大障碍。与私法领域不同，对于公法领域的共识是，公法的适用涉及国家主权，刑法的实施以地域为界，即国家对其所属领域内的人和物，有权按照本国的法律实施管辖，因此公法的域外适用往往涉及国家法治主权的分配、让渡和争夺，始终是一个争议极大的话题，但对于刑法可以实现域外适用，已经是学界和实践界的共识，只是刑法的域外适用因其后果的严重性和复杂性，也比私法领域有多得多的问题值得讨论、等待厘清。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的域外适用，理论界不乏非常优秀的成果，其中很多内容探讨了《刑法》域外适用的界定、必要性（意义）、合理性、国际法法理基础（正当性）、合理限制（国际礼让原则、合理联系原则等）以及与“长臂管辖”之间的概念辨析等，这是非常重要且必要的。习近平总书记的指示，非常清楚地说明我国法的域外适用，已经不是要不要做的问题，而是如何做、如何尽快做、如何最好做的问题。应当说，我国法律域外适用的体系建设在近年来得到了快速、显著的发展和提升，然而不可否认的是，其中仍存在不足之处。笔者作为一名法官，试图从法官的思维习惯出发，将尽可能多的篇幅放在我国法域外适用中面临的具体问题上进行探讨，尝试在总结我国法律域外适用的法治建设成果和理论成果的基础上，紧扣“法律体系建设”的主题，提出一点观察、总结和立法建议，以期为我国法域外适用的法律体系建设贡献思想。

▐  一、刑法域外适用中主体的规定及其缺失与建议

我国《刑法》第7条至第9条对《刑法》的域外适用作出规定，其中第7条规定了《刑法》域外适用中的“属人原则”（也称“国籍原则”）；第8条规定了“被动属人原则”（也称“被动国籍原则”或者“消极属人管辖”，即境外对中国公民犯罪情况下的适用）及保护原则（境外对中国公民犯罪情况下的适用，通常将第8条整体称为保护原则，因为“消极属人管辖”更倾向于阐明每一个国家对于正在国外的本国公民享有保护的权利）；第9条规定了“普遍性原则”（我国根据缔结或参加的条约行使管辖权情况下《刑法》的适用）。

（一）《刑法》域外适用的主体规定

如上所述，我国《刑法》对于域外适用的规定是比较全面的，同时也秉承了国际上公认的几项原则。其中，尽管对于是否可以通过“被动属人原则”进行刑法的域外适用在国际上及理论界存在一定争议，但我国《刑法》对于该项原则的适用也是相当温和的。《刑法》第8条在规定这一原则时作出两项限制，一是适用于《刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪；二是如果按照犯罪地的法律不受处罚的，则不予适用。这两项限制共同指向国内刑法域外适用的一个公认原则，也即行为人的可预期原则。《刑法》规定的3年以上有期徒刑的犯罪，通常犯罪行为的性质或者严重性已经达到相当程度，这些行为在其他国家被界定为犯罪的概率较高；与此同时，《刑法》还采用了行为地法排除的原则（即适用“双重犯罪”原则），给行为人进一步的预期。由此可见，尽管我国《刑法》采用了“被动属人原则”，但对于这一原则的适用相当克制。然而，审阅我国《刑法》的上述规定可以发现，除保护原则针对中国国家利益之外，无论从犯罪主体还是受害人主体，均只规定了“自然人”：第7条规定的为中国公民在域外的犯罪行为，第8条规定的是“外国人”在域外对中国公民的犯罪行为。第7条及第8条中规定的“三年以下有期徒刑”及“三年以上有期徒刑”均是针对自然人犯罪的刑罚措施，再次印证了上述对于犯罪主体的限定。

（二）《刑法》域外适用中主体规定的缺失

从法理上，《刑法》总则中关于刑法空间效力的规定应当同样适用于单位犯罪。尽管最早关于外国单位（公司、企业、事业单位等）的犯罪行为是否可适用我国《刑法》存在一定争议，但这一问题早已被最高人民法院和司法实践所厘清和确认。由此，对于我国《刑法》的域外适用仅限定在“自然人”犯罪上并非法理上的限制所导致；换言之，并非受法理之约束而必须如此。从法价值上考量：

1.国家及公民的权益固然非常重要且首要，但在全球经济发展及“走出去”战略和“一带一路”倡议背景下，大量走出国门进行域外投资、经营和活动的都是中国公司或其他单位，他们在域外法益的保护同样非常重要，亟须保护。

2.从犯罪主体上看，大量犯罪行为，尤其是现代经济犯罪行为、有组织犯罪行为，其实施主体均是公司或其他组织。由此，将外国公司排除在域外适用的主体之外，大大限缩了刑法域外适用的界限，不利于中国域外法益的保护。

3.以此对照，《刑法》第7条似乎是限缩了对我国公司或其他组织在域外犯罪行为的规制。有观点认为，目前尚无必要自行对此予以严格的规制。但这忽略了一个问题，即司法管辖权的争夺。国内立法对于该种行为法律适用的缺失，往往会成为其他国家主张行使管辖权的理由或者借口，进而导致我国刑法对于我国公司或其他组织域外行为本应具有的司法管辖权的丧失。应当指出的是，立法的完善为将来的司法实践争取到了平行诉讼的可能和机会，也争取到了国际礼让适用的机会，为我国公司或其他组织争取到更好的审理环境。我国《刑法》第10条原则上规定平行诉讼不导致我国丧失管辖权，但背后必然仍有平行诉讼下国际礼让原则的适用；《刑法》第10条还规定“在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，由此有限度地承认了域外刑罚对我国刑法适用的影响（即对国外判决的消极承认）。反观之，若他国刑法中亦有类似规定，而中国单位在域外的犯罪丧失了适用我国刑法由我国法院审判的机会，则也丧失了他国中类似国际礼让条款及消极承认条款适用的空间，对于中国单位而言，也并非均是益事。

4.《刑法》第8条对于犯罪主体的限定，也存在与分则部分罪名协调上适用的疑惑。《刑法》第107条对资助危害国家安全犯罪活动罪作出了规定，其犯罪主体包括境内外机构、组织或者个人。结合《刑法》第7条的规定，无论该条指向的第102条至第105条规定的犯罪行为发生在境内还是境外，均可能适用我国刑法。而如果第102条至第105条规定的犯罪行为发生在境外，则资助行为也可能发生在境外，由此涉及对外国机构、组织在域外资助域外的犯罪行为的规制，进而涉及《刑法》第107条与第8条之间适用的协调问题，即上述从分则角度可以适用的行为，是否因为《刑法》第8条而被排除？这似乎是违反《刑法》第107条立法本意的。

这其中的部分问题已被学者所注意，有观点主张，基于前述《刑法》适用空间效力相同的原则，《刑法》对中国单位的效力，与对中国公民的效力相同，根据具体情况适用《刑法》第7条至第11条的有关条款。但该种主张与刑法条文的直接用语矛盾，亦明显违反罪刑法定之原则。有观点主张，《刑法》第8条中“外国人”的用语即包括外国单位，我国对于单位犯罪实行单位及个人（主要负责人员及直接责任人员）双罚制，由此《刑法》第8条规定的个人三年以上有期徒刑可以包括单位犯罪中个人应处以三年以上有期徒刑的情形，进而论证该条可以适用于单位犯罪。笔者认为，该种主张同样与刑法条文的直接用语矛盾（通说认为，“三年以上有期徒刑”的用语，限定了犯罪主体仅为自然人，因此此处的“外国人”系指任何不具有中国国籍的自然人）。至于以个人犯罪的条款反推单位犯罪的成立，显然与我国刑法关于单位犯罪的立法逻辑直接矛盾。该种主张恰恰体现了目前《刑法》第8条保护原则中对域外犯罪主体限定的缺陷，即缺乏对外国单位域外犯罪行为规制的立法基础，丧失或至少是减弱了对具体实施犯罪行为的个人的刑法威慑。

（三）对《刑法》域外适用主体规定的建议

笔者认为，对于这一问题的讨论和解释事实上没有必要如此曲折和复杂，或者说，这可以作为现行法律下探讨扩展适用的方法，但这基本上很难实现。对于域外单位犯罪及域外单位法益的保护，并不存在刑法法理上的制约，而且事实上已经是国际上通行的惯例。由此，完全可以通过对刑法条文的直接修订实现。按照急用先行的原则，至少可以将《刑法》第8条中的犯罪主体扩展为包括境外单位，将受害人的范围扩展至中国公司。当然，将规制的犯罪主体扩展至境外单位，需要界定具体规制的界限（即何种或者何程度的犯罪行为纳入域外适用的范围），对现有条款中“三年以上有期徒刑”的限定条件进行扩展、细化和调整，这都是法技术的问题，自然不应当成为必要的、适当的、紧迫的刑法域外适用的障碍。

▐  二、刑法域外适用中“效果原则”的考量

我国刑法中域外适用规定了属人原则、保护原则和普遍性原则。除此之外，很多其他国家的立法实践中还包括一项原则，就是“效果原则”。

（一）“效果原则”的提出及属性

所谓“效果原则”，是美国最高法院于1945年在“合众国诉美国铝公司”一案中由大法官怀特明确提出的，认为美国有权对发生在美国之外但在美国境内产生后果的行为行使管辖权，不论该行为人是否是美国公民或法人。据此，“效果原则”是指只要犯罪对某国产生实际影响，该国就有权行使域外刑事管辖权，哪怕作为犯罪构成要件的“犯罪结果”并没有发生在该国。我国《刑法》第6条的属地原则规定，犯罪行为或者犯罪结果之一位于中国领域内的，即视为在中国领域内的犯罪，即可适用我国刑法（也称为“客观领域管辖”）。刑法中的“犯罪结果”是犯罪行为侵犯刑法保护的客体所造成的损害。对比“犯罪结果”与前述“效果”的界定可知，“效果”的范围远远大于“结果”，对于部分跨境犯罪，比如跨境的电信诈骗，可直接适用犯罪结果在中国领域内的规则予以规制。但对部分域外犯罪行为，仅仅适用犯罪结果予以规制，可能很难实现，如域外的商业贿赂行为，其可能直接损害了参与竞争的中国企业的利益，很难将其“犯罪结果”界定发生在中国领域内，由此就存在“效果原则”是否适用的讨论的必要。

对于一国国内法规定以“效果原则”作为法律域外适用的原则之一，国际法律界争议极大。一方面，一国仅仅以非法律构成要件之一的“效果”产生在该国境内或者该国主体身上，即主张其对对应行为具有刑事管辖权，在国际法上被认为纯粹是为扩张国家利益，缺乏法理基础事实上，即使是前述被动属人原则（保护原则）也曾长期存在很大争议，由此可以想象将犯罪针对的对象标准弱化为产生影响的“效果”标准，其争议自然更大；另一方面，最早确立这一原则的美国，长年来在跨境司法管辖中频繁使用这一原则。尽管美国为了防止这一原则的滥用，也曾发展出“管辖上的合理原则”予以限制，但因为“效果”本身的模糊性以及政治利益的掺杂，美国对于这一原则的适用仍然缺乏必要的限制，这成为美国针对他国主体、干预他国司法最频繁使用的工具，由此引起了我国学者及其他国家对“效果原则”的普遍谨慎甚至不满。有观点甚至将直接“效果原则”作为美国干涉他国司法工具予以彻底否定。毫无疑问，长期以来，尤其是近年来，美国在国际法实践中频繁利用“效果”内涵、外延解释的模糊性或随意性，将“效果原则”作为其扩展司法管辖权的手段，这无疑应予以否定并坚决反击。

（二）“效果原则”应成为我国刑法域外适用的原则

在我国立法中讨论并且确立“效果原则”作为刑法域外适用的原则之一，并不影响我国仍然以一贯的理性、节制地进行刑法的域外适用。对此，笔者的观点是，应当讨论并尽快确立“效果原则”作为我国刑法域外适用的原则之一。

1.“效果原则”已经是我国立法所实际采用的原则。我国的部门立法，已将“效果原则”作为域外适用的原则予以确立。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）2007年颁布时，第2条即确立了对境外发生，但如果对境内的竞争秩序产生影响的垄断行为的域外适用。事实上，前述美国法院确立“效果原则”的“合众国诉美国铝公司”一案针对的正是发生在境外的垄断行为。这与中国反垄断立法原则是一致的。2019年《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）修订时，在第2条也特别增加了对境外发生但对境内市场秩序和投资者权益产生影响的行为予以适用的域外适用内容。2020年，作为直接反制境外对华措施的法律手段——《中华人民共和国出口管制法》第44条规定也对境外组织和个人实施的危害我国安全和利益的行为予以规制。反垄断、证券发行和交易行为以及出口管制行为的规制，其中很大一部分是行政执法，行政责任与刑事责任，性质及影响上当然有很大不同，但其同属公法领域。由此至少表明，在公法领域，以“效果原则”作为域外适用的原则之一并非不可行，而且已经成为我国现实的立法实践。

不仅如此，在部门法已经就“效果原则”作出规定的情况下，《刑法》缺乏对这一原则的规定，还会导致法律适用衔接上的困惑，因此《刑法》规定“效果原则”，不仅可以，而且应当。我国《证券法》第219条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”结合前述第2条，《证券法》可以构建对扰乱我国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的域外犯罪行为的适用，但因为《刑法》缺乏这样的原则，进而导致对部分境外的证券犯罪行为无法予以追究。从这一角度上看，是《刑法》总则的规定落后于部门法而导致对境外犯罪行为的规制受到了限制。

2.《刑法》纳入“效果原则”的担忧来源于是否会被滥用。“效果”的界定本身就很模糊，这种“效果”的产生及其影响范围也可能存在不确定性。因此，对适用“效果原则”的一个担忧在于其是否很可能被滥用，进而损害《刑法》域外适用中的一个重要原则即“可预见原则”，从而可能与人权保障相冲突。也有担忧认为将这一原则纳入作为域外适用的原则，尽管有利于扩展我国刑法的域外适用，但可能会造成司法负担，如果该扩展无法得到国际认同，则即使立法也属无用。对此，笔者认为，在刑法立法上探讨“效果原则”的规则，是解决“能否管”的问题，而在国际法和司法实践中如何用这一原则，则是“如何管”的问题。“能否”的基础没有解决，导致的局面是“想管也管不了”“能管也管不了”，甚至“应管也管不了”。相反，即使我们在立法中确立了这一原则，确立了管的基础，仍不妨碍我们在适用过程中秉承我们一贯的理性、克制的态度，根据个案确定是否需要刑法的域外适用，进行刑法的域外司法管辖。事实上，我国的司法体系，完全可以也完全能够在实际案件中实现类似“自平衡”的效果［也即“要求（Demand）—回应（Response）—妥协（Compromise）”的博弈过程，由于我国对于国际法的遵守和克制，这里的“妥协”应该优化为“合理管辖”］。因此，以“如何管”的顾虑，反过来制约“能否管”，似有因噎废食之嫌。这一原则导致的司法负担或国际认可，所体现的问题事实上是相同的，“能否管”“管不管”“如何管”是立法和司法两个独立层面的问题。一方面可以通过立法技术解决，如对于“效果原则”，可以规定域外的犯罪行为产生境内效果的（如外国人或外国单位在中华人民共和国领域外犯罪，实质性影响中国、中国组织或公民权益的）“可以”适用《刑法》，从而为个案中是否进行《刑法》的域外适用（或称域外管辖）留有充分的余地。现行《刑法》第8条已经体现了该种立法技巧。针对中国公民的境外犯罪，《刑法》第7条规定的是“适用本法”，针对外国人对中国国家及公民的犯罪，第8条规定的则是“可以适用”，这就为该条的实际运用留有充分的灵活性。另一方面《刑法》域外适用的国际认可问题，更主要的并非在国内立法层面上如何规定，而是在实际的国际司法中如何行为。在具体个案中实现域外适用或者实施域外管辖能否得到认同，仍然取决于在个案中行使法律的域外适用和域外管辖是否符合公认的国际法原则。这一点是我国一贯秉承的原则，并不会因为国内立法的扩展就必然会改变。

▐  三、《刑法》分则及反阻断法律规则完善的思考

即使从立法的角度，我国刑法域外适用的法律体系建设也是一项系统工程，内容绝非对于《刑法》总则前述条文进行修订和增补就足够。除了《刑法》总则对于刑法域外适用的基本原则、范围进行界定之外，其他配套规则的完善也同样重要。

（一）《刑法》分则的完善

无论《刑法》总则部分对于刑法域外适用的原则、范围及具体情形如何规定，其最终指向的结果也只是原则性的，也即“适用本法”。“本法”即刑法究竟在具体情境下能否适用、如何适用、适用效果如何，则取决于《刑法》分则中对于具体的罪名有无规定及具体规定如何。即使《刑法》总则中对于刑法域外适用的规则规定得再完善、再具体，如果缺乏《刑法》分则的具体规则，法律的域外适用同样无法实现。基于刑法属地管辖的基本原则，《刑法》分则中对于罪名及刑罚的设置，关键在于反映本国境内惩治犯罪的需要。然而，当我们把视角扩展到刑法的域外适用时，对于分则罪名的规定也应当具有国际视角，并以此维度系统梳理刑法域外适用过程中对于分则中罪名及刑罚的规定是否满足刑法的域外适用的需求，即是否满足对于域外犯罪行为规制的需求，尤其是是否满足对域外国家利益、单位以及公民合法权益保障的需求。这种梳理应当包括两个方面。

1.《刑法》分则中未规定的罪名的补充。我国刑法分则中，对于战争罪、反人道罪、种族灭绝罪、侵略罪、海盗罪等罪名缺乏规定。从国内刑事秩序维护角度，这符合我国的现状。自中华人民共和国成立后，我国的整体社会秩序稳定，战争、反人道、种族灭绝、侵略、海盗等行为在我国境内并不存在，由此也不需要刑法予以特别规定。然而，如果我们将视野扩展到刑法的域外适用，则应当考虑这些国际公约公认的犯罪行为在国内刑法的转化问题。否则，无论基于被动属人原则、保护原则或者普遍原则需要都应当由我国对相关行为进行刑事调查和审理时，就可能出现法律依据的缺失。如前些年索马里海盗行为猖獗，对我国公司和公民的利益造成严重威胁和损害。我国政府断然采取强力措施，确保我国公司和公民的境外安全，这毫无疑问是第一位的。从国际法角度，如果由我国对该等行为实施法的域外适用和司法管辖，则将面临我国刑法能否适用的问题。为了实现规制，可以将海盗的行为转化为杀人、抢劫等具体的罪名，但其与海盗罪的规制角度和力度是完全不同的。

2.《刑法》分则已有罪名的重新检视。对于部分罪名，《刑法》分则已经有所规定，但同样主要是针对在我国域内存在、发生的犯罪行为的规定。从刑法的域外适用角度，应考虑对该等罪名的主观方面和客观方面予以重新检视，以衡量其是否满足对域外常见犯罪行为（犯罪方法、犯罪现象）规制的需求。如《刑法》第191条规定了“洗钱罪”，但将该罪名针对的款项来源限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类犯罪。该种限定是否符合域外洗钱罪的规制需求，就值得重新审视。与此同时，我国部分刑法罪名的规定与我国参加的国际公约的内容也存在不匹配和错位，同样影响了我国法的域外适用。如我国尽管从1979年开始通过刑法及多次修正案构建了较为完善的受贿罪和行贿罪罪刑规范体系，但与我国2005年批准加入的《联合国反腐败公约》相比，在行贿行为、行贿故意、受贿行为要件、贿赂标的界定、犯罪起点等方面仍有一定的不足和错位，进而体现了我国刑法对于腐败犯罪的界定与国际通行的现象存在一定错位，导致我国通过刑法域外适用来规制域外腐败行为中的不力和缺失。另如我国危害国际民航安全犯罪的规定相比相关国际公约的不足等。

对于上述问题，已经有诸多学者关注。笔者认为，这一点应该作为我国刑法域外适用法律体系建设的一项专项工作予以推进。从观念上，应当将刑法的域外适用作为刑法修正的固定维度之一；从立法工作的组织上，可以考虑以刑法域外适用为视角，专项针对近年来发生的，尤其是存在迫切需求的案例、行为、情形进行系统的梳理，以此确定《刑法》分则修订的内容。

（二）反阻断法律规则的完善

理论界的通识是，反阻断法律同样是法律域外适用体系的组成部分。正向讨论法律的域外适用，追求的是我国法律对于域外主体、域外行为予以适用和管辖，从而惩治域外犯罪行为、保护我国合法权益的积极效果。而反阻断法律体系，追求的是回应、阻却他国法律对我国主体及其行为的不当域外适用，防止我国合法权益被他国法律的不当域外适用侵害，与正向的法律域外适用共同是攻守兼备的法律域外适用体系的组成部分。事实上，我国在法律的域外适用上一向秉承温和、节制、理性的态度和做法，对于法律的域外适用，至少在当前，对某些国家法律不当的域外适用的应对和反制可能恰是重要任务之一。由此，阻断立法是我国现阶段法律域外适用法律体系建设的当务之急。在反阻断立法方面，全国人大常委会于2021年6月通过《中华人民共和国反外国制裁法》，商务部于2021年1月发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》等，均是我国近年来反阻断立法的重要进展和成果，也是响应习近平主席“拿起法律武器……向破坏者、搅局者说不”的重要举措。对此，也有学者予以总结和讨论，但其主要内容都集中在对于反阻断法原则及基本立法方面。当然这是讨论反阻断法的基本框架。但以笔者的法官视角，我国的反阻断法律体系，除前述直接的、系统的基本规范外，大量散布在具体的法律规范和法律条文中，对于这些条文值得重新考察。

1.以反阻断的思维对部分规范进行系统检视和考察。有些规范，部分内容直接涉及跨境的行为，从内容上与阻断直接相关，较为容易分辨。如《中华人民共和国民事诉讼法》第284条第3款规定：“除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（以下简称《国际刑事司法协助法》）第4条第3款规定：“非经中华人民共和国主管机关同意，外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。”有些内容则从条文本身并不直接涉及阻断的内容，但在现实中却可能产生这样的效果，如《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第29条第2款规定：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”《银行业消费者权益保护工作指引》第12条进一步规定：“银行业金融机构应当尊重银行业消费者的个人金融信息安全权，采取有效措施加强对个人金融信息的保护，不得篡改、违法使用银行业消费者个人金融信息，不得在未经银行业消费者授权或同意的情况下向第三方提供个人金融信息。”上述条文，限制了银行未经合法程序不得披露个人金融信息，在现实中就可以产生对我国域外行政机关、司法机关要求提供个人信息的阻断。由此，笔者建议应当以此为维度和视角，对近年来多发、常发的域外调查针对的对象或者行为，对部门法中的该等规定予以系统检视，必要时对条文作出修订，对相关可能、可以产生阻断的内容予以进一步明确，从而在必要的时候更好地发挥阻断的效果。

2.应当明确相关机构违反该等反阻断内容的法律责任。我国目前的立法存在的一个较为普遍的问题是，对部分法律明确规定的法定义务，仅仅规定了义务内容（包括禁止内容），而没有规定法律责任，从而使得法律成为“宣誓性法律”。当然，这其中有法律制定分步实施的原因，但不可否认也有立法思维的原因。该种现象从反阻断的基本立法，到上述具体部门立法中均存在。正如有学者指出，一段时间以来，外界甚至逐渐形成一种认识，即我国围绕反制裁、反干涉、反制“长臂管辖”进行的制度构建不过是立场宣誓。更重要的是，这不仅仅是一个形象问题，或者威慑力问题，同时也是一个直接的法律问题。我国国内立法中那些可能、可以起到反阻断效果的法律条文内容，如果缺乏相应法律后果的规定，一方面本身不利于对这些行为的震慑和规制，另一方面也可能大大减损该等规则的反阻断效果。这也是值得我们以域外适用及反阻断的角度进行系统梳理之处。

▐  结  语

本文主要从立法层面对我国法域外适用中的部分问题进行了讨论。国内法的域外适用是一个复杂的综合的工程。学者的共识是，从所涉及的环节来看，国内法的域外适用或者称域外管辖可以分为立法管辖权、执法管辖权和司法管辖权，这种区分对于系统地梳理我国法律域外适用体系具有重要意义。