美国新法速递：FTC竞业限制禁令生效或面临挑战丨威科先行

作者丨董亮、岳永平、胡静怡

机构丨国浩律师（上海）事务所

* 本文为威科先行首发内容，未经授权请勿转载

2024年4月23日，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，“FTC”）以3比2的投票结果通过并颁布了一项“禁止雇佣合同中大多数竞业限制条款的最终规则”（Non-Compete Clause Rule，以下简称“《最终规则》”）[1]。2024年5月7日，FTC于在《联邦公报》（Federal Register）上公布了该《最终规则》，并计划于2024年9月4日生效。

然而，目前预计该《最终规则》将被延迟或完全禁止，主要原因在于2024年7月3日，德克萨斯州北区联邦地区法院（the United States District Court for the Northern District of Texas，以下简称“法院”）发布了一项初步禁令（preliminary injunction），并暂缓执行《最终规则》。并且该法院表示很有可能在8月30日前全面审理该案件后，将发布全面的全国性禁令（nationwide injunction）。（ 详细分析见下文：七、目前针对《最终规则》的主要法律质疑？ ）

在2024年4月23日，曾投反对票的两位委员Melissa Holyoak和Andrew N. Ferguson就对《最终规则》表示了担忧，认为FTC没有权力颁布这一规则。此外，在FTC投票的前一天，即2024年4月22日，美国商会（U.S. Chamber of Commerce，“USCC”）的执行副总裁兼首席律师Daryl Joseffer也表示，FTC根本没有权力制定规定不公平竞争方法的法规。为此，2024年5月14日，FTC举办了一场关于如何遵守《最终规则》的网络研讨会[2]。FTC在研讨会中讨论了《最终规则》的制定动机、如何遵守《最终规则》、《最终规则》涵盖的对象、竞业限制条款的定义、《最终规则》的生效日期以及竞业限制条款的替代方案。

本文将介绍《最终规则》的主要特点、对雇主和雇员的重要影响，同时探讨其未来生效的挑战。

一旦《最终规则》生效，将禁止雇主对员工，包括独立承包商（independent contractors）和无偿工作者（unpaid workers）施加竞业限制条款（non-competes）。该禁令将适用于所有的就业条款或条件，这些条款或条件包括：

1. “禁止”员工在离职后在美国寻求或接受与其他人的工作，或者在美国经营业务。

2. “惩罚”员工在离职后在美国寻求或接受与其他人的工作，或者在美国经营业务。

3. “阻止”员工在离职后在美国寻求或接受与其他人的工作，或者在美国经营业务。

此外，为了适用这一规定，就业条款或条件包括但不限于合同条款或工作场所政策，无论这些条款是书面的还是口头的[3]。

除了防止雇主在《最终规则》生效后签订新的竞业限制协议外，《最终规则》要求雇主通知的雇员（但没有街道地址、电子邮件地址或手机号码的记录的除外），现有的竞业限制将不会执行且不能执行。该规则还提供了此类通知的示范语言[4]。

1. 与高管的现有竞业限制条款（Existing non-competes with Senior Executives）：

（1） 《最终规则》允许与高管签订的现有竞业限制条款继续有效，但禁止与高管签订新的竞业限制条款。 《最终规则》将“高管（senior executive）”定义为年收入超过$151,164且处于“决策职位（policy-making position）”的员工 [5]。

（2） 计算收入门槛可能比看起来更复杂。在FTC 5月14日的网络研讨会上，FTC指出，该金额不包括伙食费、住宿费、医疗保险费用、人寿保险费用、退休计划缴款以及其他类似的附加福利。然而，《最终规则》只对“伙食费、住宿费”进行了全面定义，但要明确哪些费用可以被计入收入门槛，可能还需要一些时间。

（3） “决策职位”包括公司的总裁、首席执行官或同等职位，任何其他具有“决策权”的高管，以及任何具有类似高管“决策权”的自然人。“决策权”指的是“有权最终决定控制业务实体或企业重要方面的政策决策”，但不包括以下情况[6]：

① 仅限于建议或影响政策决策的权力；

② 仅对子公司或关联公司拥有最终政策决策权。

此外，如果个人在公司整体层面做出对业务有重大影响的决策，许多C-suite高管（即公司最高管理层成员，如CEO、CFO等）可能会被视为高管。FTC 5月14日的网络研讨会澄清，业务部门或其他部分的高级管理人员不包括在“高管”的例外情况内，因此，根据《最终规则》这些部门的管理人员的现有竞业限制条款在该规则下将作废。

2. “出售业务”协议中的竞业限制条款（Non-competes in “Sale of Business” agreements）：

《最终规则》在某些“出售业务（Sale of Business）”协议中允许竞业限制条款，包括真正的业务出售，或者是个人在业务中的所有权利益的出售，或者是业务运营资产的全部或主要部分的出售[7]。也就是说在这些出售协议中，可以包含限制卖方或卖方的所有者在出售后在同一业务领域从事竞争活动的条款。《最终规则》认为这种限制是合理的，因为它通常是为了保护买方在收购后业务的利益和稳定性。

3. “特许经营”关系中，许可人（franchisor）和被许可人（franchisee）之间的竞业限制条款

《最终规则》将特许经营关系中的被许可人排除在外，不属于《最终规则》中的“工作者”。这表明在特许经营关系中，许可人和被许可人不会受到《最终规则》的限制。在特许经营关系中，许可人与被许可人之间的竞业限制条款是有效的。然而，根据《最终规则》，属于“工作者”的包括为许可人或被许可人工作的自然人。这意味着特许经营关系中的雇员将会受到《最终规则》的限制。[8]

尽管许可人和被许可人之间的竞业限制协议在特许经营关系下没有被《最终规则》直接禁止，但FTC指出此类协议在某些情况下可能引发FTC Act第5条的“不公平竞争”。[9]因此可能会受各州普通法以及联邦和各州反垄断法的约束。

《最终规则》明确，在州法律不与其冲突的情况下，《最终规则》不会限制或影响限制与竞业限制条款相关的州法律的执行，但《最终规则》将优先适用于所有与其相冲突的州法律。[11]

例如，德克萨斯州的《商业与贸易法典》（Business and Commerce Code）允许医疗行业在满足特定条件的前提下使用竞业限制条款[12]，而《佛罗里达州法规》（Florida Statutes）则规定雇主可以以保护“合法商业利益”为目的，与员工签订两年以内的竞业限制协议[13]。《最终规则》生效后，这些州法律中关于竞业限制条款的规定将被取代。

《最终规则》规定，违反《最终规则》使用竞业限制条款的行为是一种违反《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act, FTC Act）第5条的“不公平竞争（unfair method of competition）”[14]。这意味着，该《最终规则》不仅使雇主与员工之间的竞业限制条款不可执行，而且确立了签订此类协议或试图执行现有协议本身就构成违法行为。违反FTC Act可能导致罚款、处罚和其他禁令性救济。

FTC《最终规则》的条款概述中表明：雇主与员工签订竞业限制条款的行为将违反FTC Act第5条“不公平竞争”，因此，FTC通过了一项“全面禁令（comprehensive ban）”，禁止与所有员工签订新的竞业限制条款。

尽管第5条提及某些实体（包括银行、储蓄和贷款机构、联邦信用合作社、公共承运人、航空公司等）将豁免于FTC Act的管辖，但这并不意味着这些实体将免于《最终规则》约束。这些实体豁免于FTC Act的理由是避免监管重叠，确保特定行业由专门的监管机构管理。例如，银行和金融机构主要由货币监理署（Office of the Comptroller of the Currency, OCC）、国家信用社管理局（National Credit Union Administration, NCUA）等联邦机构监管；而航空公司则受交通部（Department of Transportation, DOT）的监管。而这些监管机构同样会负责制定和执行反垄断和反不正当竞争规则。

因此，尽管上述实体并不受FTC的直接约束，但它们依然是《最终规则》和其他旨在维护公平竞争的各项规则的管辖对象。未来我们将继续关注《最终规则》生效后，各监管机构将如何基于现有的监管体系协调管理，以确保《最终规则》得到全面执行。

虽然《最终规则》没有完全禁止保密协议、培训偿还协议（training repayment agreements）条款或禁止招揽协议（non-solicitation agreements），但FTC指出，如果这些协议“过于宽泛和严苛”，使其具有“与禁止或惩罚员工寻求或接受其他工作或创业的条款或条件相同的功能效果”，它们可能会落入《最终规则》禁令范围。FTC举了一个例子：可能包括一个保密协议，禁止员工在任何未来的工作中披露与其所工作的行业“相关”或“可用”的信息[15]。

尽管现有的高管人员的竞业限制条款可以保留，但《最终规则》将禁止签署新的高管竞业限制条款。此外，《最终规则》中没有为C-suite高管的签署新的竞业限制条款设置例外，即他们也不能签订新的竞业限制条款。《最终规则》可能会导致一些高管在离职时无法通过竞业限制协议获得原本预期的部分补偿，这将影响到“金色降落伞”相关规定下雇主及雇员的税务计算方式。

“金色降落伞（Golden Parachute）”，指的是雇佣合同中按照公司控制权变动条款，对离职管理人员进行大额补偿，包括现金和股票奖励等形式。一般来说，该补偿能够促使管理层接受公司控制权变动，从而减少因此产生的利益冲突和交易成本。

根据美国国税局（Internal Revenue Service, “IRS”）发布的《国内税收法规》（Internal Revenue Code, “IRC”）第280G条（以下简称“280G”）规定了“降落伞支付（Parachute payment）”及“超额降落伞支付”的关键概念。一旦触发280G，付款企业和受领人均可能面临负面税收后果。280G的触发条件如下：

1. 公司结构变更：“降落伞支付”必须是基于公司所有权、有效控制权或公司资产重大部分的所有权发生变更（以下简称“变更”）的支付，除非有明确可信的相反证据，“变更”前一年内达成协议支付的款项也将被推定为基于“变更”的支付[16]；

2. 受领人：“降落伞支付”的受领人是离职（disqualified）的公司高级管理人员、股东或高薪个人，受领人既可以是员工，也可以是独立承包商；

3. 金额：支付的总价值大于等于“基数（base amount）”（即“变更”前5个纳税年度受领人的平均薪酬）的三倍；

4. 性质：满足上述条件的补偿性金额支付均会被计入“降落伞支付”，除非有明确可信的证据证明该部分金额是对受领人实际提供的个人服务（personal services actually rendered）的“合理补偿（reasonable compensation）”，或是属于受领人的免税信托、年金、养老金等计划内支付；

5. 豁免规则：公司“变更”前人数少于100人且全部为自然人股东的“小企业”将有机会获得280G的豁免，条件是对该支付进行“清洗投票（cleansing vote）”——将该付款充分披露给股东，并在“变更”前经过持股比例75%以上的股东批准。

根据280G，“超额降落伞支付”是指“降落伞支付”中超过“基数”的部分，一旦出现“超额降落伞支付”，税法将规定两项重大的负面税收后果：

1. 消费税：如果企业支付给上述个人的款项被视为“超额降落伞支付”，则该个人除需缴纳常规的所得税（income tax）及社会保障税（social security tax）外，还必须全额支付20%的消费税（excise tax）[17]。

2. 公司税收优惠受限：通常，支付给员工的薪酬可由公司办理税费扣减，对上市公司而言，单个员工薪酬提供税费扣减的上限（“扣减上限”）为1,000,000美元。若公司向员工的付款被视为280G下的“超额降落伞支付”，则该“扣减上限”将被降低，使得公司无法享受全额的税收扣减。具体的计算方式为：扣减上限=1,000,000美元－“超额降落伞支付”[18]。

如前所述，280G明确了“降落伞支付”的例外，即对受领人实际提供的个人服务的“合理补偿”不属于“降落伞支付”。IRS发布的“金色降落伞支付指南”中补充，只要证明某协议实质上限制了个人履行服务的能力且对个人具有执行力，对“不履行服务”进行的补偿也可能被认定为“合理补偿”，竞业限制协议就是一个典例[19]。

如果竞业限制补偿金被认定为对员工不履行服务的“合理补偿”，则该部分金额将不会被计算在“降落伞支付”金额内，从而降低“超额降落伞支付”的金额，甚至使得该笔支付免于触发280G，这将在一定程度上消解公司及其员工遭到的负面税收后果。

一旦《最终规则》生效，其将禁止雇主与员工之间签订新的竞业限制协议，并使该等协议变得不可执行，从而无法被认定为280G(b)(4)下的“合理补偿”。因此，如果公司以竞业限制补偿为目的向员工支付一笔补偿金，那么该支付将可能触发280G，进而使雇主及员工双方面临负面税收后果。

“花园假期（garden leave）”是雇主在雇员将被解雇或提出辞职时使用的一种保护主义措施。一旦生效，它通常会阻止员工参与当前雇主的任何工作活动，通常也会限制他们从事其他工作或为自己工作。与离职后的竞业限制不同的是，“花园假期”发生于雇佣关系存续期间，双方劳动关系并未终止，雇员仍将正常取得工资收入，并应继续履行劳动合同中除了给付劳动外的全部义务和责任（包括保密和非竞争等），直至劳动关系正式结束。

相比竞业限制，“花园假期”要求雇主支出的成本更高，与此同时也将使雇主获得更具有支配层面的优势——劳动合同存续期间，雇员本来就负有附随的忠实义务和保密义务，因此相较于离职后的竞业限制协议，启用花园假期的雇主居于更有利的、可以直接控制雇员行为的地位。

根据《最终规则》，“花园假期”条款是否被禁止取决于其设置结构。《最终规则》将“竞业限制条款”定义“为防止员工 在当前雇佣关系结束之后 寻找或接受新工作”。因此，如果“花园假期”条款规定员工仍然受雇（即享有全薪和福利），但在“花园假期”期间不能接触公司业务，那么这种安排应是允许的。

（一） 2024年7月3日，法院批准了Ryan LLC的动议，暂停了《最终规则》的生效日期，并初步禁止FTC在“Ryan LLC诉FTC案”（Ryan LLC v. Federal Trade Commission，案号：3:2024cv00986）中对原告（Ryan LLC）和诉讼参与人（包括USCC、商业圆桌会议（Business Roundtable）、德克萨斯州商业协会（Texas Association of Business）、朗维尤商会（Longview Chamber of Commerce））强制执行该规则。[20]

（二） 法院认为，“该规则超出了FTC的法定职权”，并且“该规则是有缺陷的，因为违反了《行政程序法》（Administrative Procedure Act）”。虽然法院承认“FTC有权制定规则以防止不公平竞争手段”，但法院认为“FTC无权通过这种方法制定实质性规则”，并且FTC的规则制定权意在作为“机构组织程序或实践的规则”的“管理法”。法院得出结论称，“原告很可能在法律上成功地证明，FTC缺乏制定《最终规则》的法定权限，并且该规则是武断和草率的。”[21]

（三） 2024年7月11日，法院拒绝了美国商会联盟扩大针对FTC竞业限制规则初步禁令范围的动议。[22]

（四） “Ryan LLC诉FTC案”接下来将继续进行全面审理，法院预计将在2024年8月30日前结束这一审理——即在《最终规则》预定的2024年9月4日生效日期之前。另外，如果FTC上诉，“Ryan LLC诉FTC案”的裁决可能会延迟。

然而，需要注意的是，“Ryan LLC诉FTC案”只是多个对该规定提出的法律挑战之一。其他法院中仍有对《最终规则》的挑战正在等待解决（如“ATS Tree Services, LLC诉FTC案”（ATS Tree Services, LLC v. Federal Trade Commission, 案号：2:2024cv01743）[23]）。我们将密切关注《最终规则》的生效及其执法效果。

首先，我国竞业限制条款的主要法律依据及限制规则是《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条。尽管我国法律对竞业限制条款的适用对象、期限、经济补偿等均有规定，但在实际操作中，仍然存在不对等、扩大化使用竞业限制条款的情况，甚至有将其适用于企业全体员工的现象。这类滥用行为对市场竞争产生的不良影响显而易见。类似的问题不仅存在于中国，美国及其他国家的市场也面临相似的挑战。美国此次的《最终规则》的全面禁令就是旨在保护劳动者的合法权益，同时也在提升市场流动性和创新能力、维护市场良性竞争等宏观层面具有重大意义。

其次，比较中美两国的立法现状，目前我国《劳动合同法》对竞业限制条款的规制相对宽松：竞业限制条款的对象包括高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员；期限不得超过两年；竞业限制期间，用人单位需按月向员工支付经济补偿，而违反约定的员工则需支付违约金......[24]总体而言，我国劳动法对竞业限制条款持允许态度，这与FTC《最终规则》中的全面禁止形成鲜明对比，反映出目前两国在平衡劳动者权益与市场竞争之间的不同政策取向。

最后，考虑到《最终规则》的立法精神和其可能带来的正面影响，不能排除未来我国借鉴《最终规则》的立法精神，抑制甚至禁止竞业限制条款的可能性。在此也提示各企业，尤其是在美经营的中国企业，密切关注各国此类法规的变化，提前将竞业限制相关的合规风险管理纳入企业战略规划，不断调整和完善竞业限制政策，以适应全球范围内日益严格的反垄断和公平竞争法律环境。这不仅是对企业管理的一项挑战，更是企业在全球市场中实现可持续发展的关键。