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李锡鹤｜权益侵害型不当得利非侵权行为质疑

华政民商 · 公众号 · · 2024-09-12 13:00

正文

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权益侵害型不当得利 非侵权行为质疑[1]

李锡鹤

华东政法大学法律学院荣休教授

感谢作者授权！未经授权，不得转载。

内容提要： 民法实行填平原则。侵权关系中，加害人必须以同等价值平复受害人损害，传统方式限于损害赔偿。法释义学证明，在许多场合，损害赔偿无法实现填平目的，应以不当得利制度平复损害，主张权益侵害型不当得利非侵权行为。此说确有新意，推论有据，但不能证明不采损害赔偿即非侵权行为。侵权行为是侵害内容法定权利之行为，损害赔偿只是侵权行为效力形式之一，并非侵权行为要件。法律是行为规范，权利是行为资格。法律只规范行为，只保护权利。学界赋予“权益”文义外之种种含义，但无论怎样解释，只要认为“权益”是受法律保护的法学范畴，那就是权利。侵害权益就是侵害权利。学界关于权益的种种法理释义，表现为对权益的误解，本质上是对权利的误解。

关键词： 权益权益侵害型不当得利

一

2024年第4期《交大法学》发表了著名民法学家、台湾大学名誉教授王泽鉴教授的文章《不当得利法释义学的建构》。[2] 文章系统介绍了法释义学中的不当得利理论，特别是其分类学说，很多内容颇难理解，本文即笔者的疑问，敬请王教授和法释义学界指教。

王文概括了不当得利法教义学的建构框架，应属不当得利理论的核心内容：“台湾地区法释义学的任务在于整理分析检讨台湾地区‘民法’90年来如何继受德国法的判例学说，经过实务与理论的共同努力，达成共识，采类型说，将不当得利区别为给付型不当得利（自始欠缺目的、嗣后欠缺给付目的、给付目的不达）与非给付型不当得利（权益侵害型、代偿费用型、支出费用型），由早期的不当得利法则创设6个类型的不当得利请求权基础。”

王文主要论述了权益侵害型不当得利，并举例比较了此类不当得利与侵权行为：

“我夜间趁你不在，在你房屋的墙壁上投射我的商品广告，你以侵权行为向我请求。我反驳说你的损害何在？但是如果你主张权益侵害型不当得利，就说我使用你的墙壁，使你受到的损害就是取得了原本应当归于你的所有权内容，无需证明损害、故意过失、违法性等要件。所以在此意义上不当得利就有更大的适用范围，包括人格权等等。”

王文得出结论：

侵权行为——要件包括：“违法性”，“故意过失”，“损害”；效果是“损害赔偿”、“填补损害”。[3]

权益侵害型不当得利——“也在保护权益归属，不同于侵权行为的有两点：第一，不以侵害人行为具有违法性、有责性（故意、过失）为要件；第二，不以被害人受到损害为成立要件。” 效果是“返还所受利益”，“取除得利”。

据此，权益侵害型不当得利非侵权行为。这实际上是不当得利法教义学的主要成就，也是王文的中心论点，但也是笔者的主要疑问。

二

王文有一句富有哲理之言：“法律研究最重要就是定义，没有一个事情比这个更重要，学法律就是学法律概念的定义。”

笔者深受启发，完全赞成——笔者已记不清自己定义过多少法律概念了，当然只是自说自话，不可当真。笔者自说自话型定义的原则是：是否普遍适用法学逻辑体系？是则成立，否则不成立。

举例说明：

王文指出：“侵害他人权益有基于人之行为者，有基于物之行为者（如甲之牛误食乙种植的花卉），有基于法律规定者（如添附，第811条、第816条）。” 引文之“法律规定”，指台湾地区“民法”对添附之规定，自811条至816条。

引文使用了行为概念。笔者对行为词义没有新见，只敢使用前人解释：意志的表示，区别于动作，后者无此要求。[4] 此说实为社会科学共识。法律有行为能力概念，法理上指动作视为行为之资格，符合此义。[5] 法律是行为规范，只规范行为，评价行为。“侵害他人权益”，是法律对特定事实的评价，评价对象只能是行为。王文分行为为三类：“基于人”、“基于物”、“基于法律规定”。如此区分行为，笔者第一次见识。笔者以为：所谓基于物之行为者，其实仍基于人之行为，不过表现为法律上之不作为。所谓基于法律规定者，亦基于人之行为，不过是法律规定的人之行为。笔者之“以为”当然未必成立，但欲将王文上述诸类行为统一成“意志的表示”，也确有难度。法律就是行为规范，为研究法律，第一个需要定义的概念恐怕就是行为，误解行为难免误解法律。

又如，王文指出：“人格权具有精神利益和财产利益，死者人格权亦应同受保障。” 引文使用了一系列概念，如：人格权、精神、财产、利益、精神利益、财产利益，以及死者、死者人格权，甚至可包括人格、权利，以及法律意义之“具有”、“保障”。其中有些概念并非法学专用，但法学常用，而法学内外之含义实际上存在区别，不应忽视。可能以为上述概念之理解已无分歧，引文不见一个定义。此处仅指出：死者并非现实的存在，只存在于人们的记忆中，[6] 不可能享有财产、利益、人格、权利。恕笔者直言，死者如有任何现实属性，实为“鬼”之雅称。显然，王文对死者存在根本性误解。人格、权利、人格权等法学概念如可跨越生死两界，必须重新界定。

需要说明，笔者经常自说自话，定义法律概念，不仅由于部分概念的现有定义在法学逻辑体系中难以自洽，而且由于部分概念虽为民法学经常使用，却不见定义，如引文使用的财产、[7] 利益、[8] 死者、[9] 人格、[10]以及民事、[11] 调整、[12] 人身、[13] 支配、[14] 所有、[15] 归属，[16] 等等。法释义学其实建立在不屑定义和自相矛盾的法学概念的逻辑基础上，与王教授哲言的要求距离甚远。

通常之权益侵害型案例，法释义学尚承认构成损害，如擅自使用他人不动产，传统民法则以租金补偿。王文所举夜间投射广告之事，完全否认投射行为造成相对人损害，在法释义学关于权益侵害型不当得利非侵权行为的论证中，可谓最得意案例。王文“反驳”房主：“你的损害何在？” 然而，此反驳并不成立，实际上只能发生于投射行为停止以后。投射行为进行之时，受害人无法在归属自己的同一面墙上为同样行为，即其损害。

王教授所著《不当得利》有一相似之例：“甲不知租赁契约无效，而在乙所有的屋顶悬挂广告招牌，虽未致乙的屋顶受有损害，仍得成立不当得利，应返还其使用他人之物所获的利益。” [17] 引文称屋顶无损，不能推论屋主无损。在逻辑上，既称构成权益侵害，又称并无损害，如何自圆其说？

民法债之调整实行填平原则。侵权关系中，加害人须以同等价值平复受害人损害，传统方式限于损害赔偿。法释义学证明，在许多场合，传统方式无法实现填平目的，须适用不当得利制度。此说确有新意，推论有据，应该采用，但不能证明侵权行为以损害赔偿为要件，不采损害赔偿即非侵权行为。侵权行为自有区别于其他权利侵害行为之“种差”，尚待学界发现。

王文实际上专为比较权益侵害型不当得利与侵权行为而作。按王文之哲言，此类比较首先须定义权利和权益，侵权行为和侵害权益行为。遗憾的是，通读全文，就是找不见上述定义，如此比较就欠缺逻辑基础了。

三

为提供上述比较的逻辑基础，笔者不得不从民法学ABC说起，不得不反复引用笔者已发表旧作，实出无奈。

法律的宗旨是定分止争，民法的宗旨是在平等主体之间定分止争。研究法律，必须明确定分止争的对象——此类对象需要规定归属和归属程序。

法学中的归属，指行为人可在对对象的全部支配方式中，依法任意选择支配方式。归属关系即完全支配关系。法学中的“支配”，指行为人在对象上实现自己的意志，只服从法律，可对抗不特定人。支配关系反映主动（能动）与被动关系，构成法律上的主客体关系，支配者即主体，支配对象即客体。[18]

从是否受人力支配之角度，万物可分为不受支配物和受支配物，[19] 前者如日月星辰。从可否为人类利用之角度，受支配物可分为不可利用物和可利用物，也就是无用物和有用物。前者如工业污水、核废料。当然，此处之“受支配”和“无用”，只是就当时或目前的生产力水平而言。从是否稀缺之角度，受支配的有用物可分为不稀缺物和稀缺物，前者如空气、阳光、海水。可支配，可利用，稀缺之物，即可支配之稀缺资源。人的生存依赖于可支配稀缺资源，此类资源是人的生活质量的物质基础。在法理上，一切可支配，可利用，稀缺之物，法律均须规定归属，或规定完成归属之程序。反之，需要法律定分止争者，或者说需要法律规定归属关系或归属程序者，必然具有可支配性，可利用性和稀缺性。法律本质上就是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序之规定。

需要指出，现代法律规定了工业污水、核废料等有害物的排放事项，但并非保护此类排放物的归属关系，而是保护因排放行为可能受到侵害的归属其他人的稀缺资源，也就是此类稀缺资源与其他人的归属关系。

四

法律关系表现为主体之间的强制关系，法理上是主体之间因特定稀缺资源归属一方，成为其客体而发生之关系。所谓主体支配客体，其实是主体的意志支配客体。意志属意识范畴，存在于人的大脑内，不能直接作用客观世界，必须表现为行为，通过行为形式方能作用客观世界。现代科学正在研究意念致动，实际上是制造人工神经，以传导意志的作用，目前刚刚起步，无法取代主体的行为。行为是主观见诸客观的过程，需要一定的承担物。行为承担物存在于意志以外，是意志的“表现介质”，能满足主体需要，对主体有价值。所谓资源，即价值之载体。根据公序良俗，行为承担物价值或可计量，或不可计量，须作区分：

1. 可计量，故可交换，法理上是可对此类交换制定规范，因此无专属性，民法称财产，其中可占有者为民法之物，不可占有者为智力成果。

需要指出，财产本质上反映价值可计量之稀缺资源与主体之关系。民法之物、智力成果（保护期内），均属财产；但财产之归属资格、利用资格，亦属财产；财产归属资格和利用资格之受领资格，亦属财产；由此产生各类财产权，如归属权、所有权、共有权、定限物权、担保物权、知识产权，以及债权。

2. 不可计量，故不可交换，法理上是无法规范此类交换，因此有专属性。从是否与生俱来，为主体固有之角度，又可分为：

（1）主体与生俱来，有固有性，不可欠缺，不可分离，由要素组成，含有形要素和无形要素，有形要素包括：①生命（主体之新陈代谢）。②健康（此处指主体之生理功能）。③身体：包括主干部分（头颅、躯体、四肢）、附属部分（毛发、指甲），以及安装在体内的人工替代部分，如假肢、假牙、义眼、心脏人工瓣膜、人造关节等。人的生理组织不断新陈代谢，人可能因意外、疾病、捐赠而切除组织，人的身体还可能发生其他变动，因此，上文所谓不可欠缺，不可分离，并非指身体任何部分均不能与主体物理性分离，而是指只能受该主体自己支配，不能受他人支配；或者说，在客观可能的条件下，与主体同始终，例外情况须有法定程序，如手术治疗。④行动：表现为行为，实为完成行为的智力和体力。作为资源，主体的智力和体力虽然可因消耗以及主体的疾病、衰老等原因而减少，表现为可与主体本人分离，但不受他人支配，不可移转他人，属退行性分离，非移转性分离，法理上为主体所固有，构成主体的人身要素；但又是其支配对象，构成客体。

无形要素包括:①姓名（拟制主体为名称，网络领域为网名、域名）,即指代主体的语音符号和文字符号。②肖像：肖像一词有两种词义，一为本义，指再现人物形相（非形象）之物质载体，如人物之画像、塑像、录像、照片等；一为法学词义，指再现之人物形相，属引申义。[20] ③ 名誉：即社会对特定主体的综合评价。④ 隐私：指私生活秘密。随着经济和技术的发展，可能发现新的人身要素，如，有观点主张主体的某些语音，亦应视为主体的人身要素，《民法典》已有规定：“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。” （第1023条第2款）主体欠缺人身要素，将部分或完全丧失主体资格。所谓“人身”，即主体各要素的总和，是主体的一种形象称呼。

学界常称无形人身要素为精神要素，不能成立。自然人的无形人身要素受到侵犯，如后果严重，只能实行精神损害赔偿。在这一意义上，也仅仅在这一意义上，无形人身要素又称精神性人身要素，支配无形人身要素的权利称精神性人格权。但无形人身要素并非主体的精神部分，不应称精神要素。

设：甲手握自己的杯子喝水，杯子和水当然是甲的行为承担物，也是甲的支配对象，构成甲的客体，属物权客体，价值可计量，故可交换，无专属性，属财产，为身外客体。

上述现象可表述为：甲支配杯子和水；或者，甲用手支配杯子和水。能否表述为甲手支配杯子和水？严格地说：不能。甲手是甲的部分，不是甲，不是主体，不能支配任何对象。但甲手确实完成了支配行为，意味着被使用了，即受到了支配。谁支配了甲手？当然是甲。在法理上，甲通过甲手，支配了杯子和水。但甲手，以及甲之嘴、舌等部分，也构成甲的行为承担物，也是其支配对象。

主体与主体的部分是不同概念。甲以手支配杯子和水，并非甲支配甲，亦非甲手支配甲手，亦非甲手支配杯子和水，而是甲支配甲手、杯子和水。甲手，以及甲之嘴、舌等理应属于甲的客体，是身体权客体，价值不可计量，故不可交换，有固有性，专属性，不可欠缺，不可分离，为身内客体。

稀缺资源归属人可在法律许可的范围内，支配归属之稀缺资源，他人不得妨碍。稀缺资源归属人即法律上之主体，归属之稀缺资源即其客体。自奴隶制灭亡以来，在理论上，任何人均是法律主体，均有其客体——归属于自己之稀缺资源。

（2）主体可分离但不可交换，虽专属但非固有，准用人身不可交换之规定，本书称准人身，包括：荣誉、作为著作身份权客体之作品、人身性遗存、人体可逆性分离部分、法律行为的效果意思等。[21] 传统法学理论之权利客体实际上只有两类：财产和人身，无准人身概念。这是民法逻辑破绽甚多，无法周延的重要原因。

五

现在可以讨论权利概念和侵权概念了。

通说权利定义甚多，均不成立，此处不赘。[22] 权利是相对于义务的概念，也是相对于权力的概念。在法理上，权利是法律确认的特定行为选择资格，义务是法律确认的特定行为强制资格。权利是支配归属自己的稀缺资源的行为资格，权力是支配归属他人的稀缺资源的行为资格。权利的本质是意志的实现资格，也就是自由。特定权利的本质是特定时空下的自由，表现为特定主体可在特定条件下，特定对象上，实现自己的特定意志，民法学称可支配特定客体。

侵权是民法基本范畴，有多种理解：侵害权利，侵害法定权利，不履行法定义务，侵害绝对权，等等，欠缺统一表述，但罕见争论，亦一奇事，导致侵权行为欠缺统一定义。

自罗马法以来，为适应逐渐复杂的经济关系，民事权利的区分角度日益增多，但至今仍缺少一个视角：特定权利之内容由法律直接规定还是由当事人决定？这一视角是理解侵权概念的钥匙。

侵权可否界定为侵害权利？否。民法学中，侵权是相对于违约的概念，侵权行为不同于违约行为。债务人因自己原因或第三人原因违约，构成侵害相对人债权，但不构成侵权行为，意味着侵害权利未必是侵权行为，换言之，侵权并非侵害权利之简称。

侵权可否界定为侵害法定权利？否。“法定权利”一词含义不明：指权利发生法定，还是权利内容法定？发生法定之权利，内容必然法定；但发生意定之权利，内容也可能法定，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权。侵害发生意定而内容法定之权利，构成侵权。

侵权可否界定为不履行法定义务？否。“法定义务”一词同样含义不明：指义务发生法定，还是义务内容法定？发生法定之义务，内容必然法定；但发生意定之义务，内容也可能法定，如婚姻一方之配偶义务，养父母之抚养义务。不履行发生意定而内容法定之义务，构成侵权。

侵权可否界定为侵害绝对权？否。1. 侵害相对身份权，如配偶权、亲权、监护权、亲属权，均构成侵权。2. 法生之债（债务发生法定）属相对关系，法生之债债权属相对权，内容法定。法生之债当事人双方可就清偿事项达成合意，此时已转化为意生之债（债务发生意定）。法生之债债权人可减少或免除债务，但减少后属意生之债，免除后债即消灭。侵害意生债权构成违约，但侵害法生债权构成侵权。

我国侵权理论权威张新宝教授赞成外国学者的看法：“一个令人满意的关于侵权行为的定义，至今尚未找到。人们的各种尝试不过是在不同的语言表述方式上取得了一些进展。”[23] 语气颇为无奈，但很坦率，值得尊重。

六

法律规定可支配稀缺资源的归属关系和归属程序。因规定对象不同，法律分为多个部门。除民法外，其他部门法所规定之法律关系均不平等，法域权利均由法律直接规定。权利是主体对客体的支配资格。权利要素包括：支配者，即权利主体；支配对象，即权利客体；支配方式，通称权能，可附有条件，即特定时空，构成权利内容。规定权利当然包括规定权利内容。侵害法律直接规定的权利，或者说，侵害法律直接规定内容的权利，均构成违法。

民法规定平等关系，民事关系意思自治，民事主体可在法律的许可下，变动自己的权利。民事领域内，权利或由法律直接规定，如所有权、人格权；或由义务人设定，又有区别：1. 绝对权，如用益物权，担保物权。2. 相对权，包括：（1）内容法定，如配偶权、养父母亲权。（2）内容意定，即合同债权。可见，民事权利中，除合同债权内容意定外，其他权利内容均为法定。此处须澄清合同概念。

民法有法律行为概念，在法理上，指有民事效力，含效果意思的行为。[ 参阅《法律行为效力法理探讨——与王轶教授商榷》。

] 法律行为理论中有单方行为和双方行为概念：前者单方意思表示即可完成；后者双方意思表示一致（契合）方可完成。通说之双方行为即指合同各方之行为总和，简称合同行为，通常仅指订约行为；严格地说，也应包括履约行为。订约行为包括要约和承诺；履约行为即给付，但须受领配合。通说认为：要约、承诺、给付、受领，既非法律行为，又非事实行为，而是法律行为的组成部分。

需要指出，对法律行为分类，是区分不同的单数行为，并非区分单数行为与复数行为，后者本质上属幼教内容，不能成为民法学专业知识。《民法典》第134条第1款：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”前句不成立。任何行为均是行为人单个意志的表现。复数主体可共同制成一物，共同成就一事，不能共同完成一行为。民法中之共同行为，是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果之同向行为，并非复数主体共同完成之单数行为。[ 参阅拙文《民事共同行为层级例说》载《民法学质疑集———民法基本理论若干问题（第二册）》。] 不同主体意志的表现并非单数行为，而是复数行为。有些表意行为，如抛弃所有物，行使形成权，只需相对人以不作为配合即可实现效果意思。有些表意行为，须相对人以特定行为配合方可实现效果意思，通常是作为，亦可不作为，如给付和受领。

民事领域之给付和受领，是一对矛盾概念：给付是特定人为实现相对人之权利而向相对人为特定行为；受领是特定人为实现自己之权利而接受相对人之特定行为；均以相对方之存在为自己存在之前提，无给付即无受领，无受领亦无给付，同时发生，同时终止，构成行为组合。

只需不特定人以不作为配合即可实现效果意思之表意行为，如抛弃、要约、承诺，仅是行为人之意思表示，并非行为人与不特定人之共同意思表示，属单数行为，非复数行为。此类行为即通说之单方行为。须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之表意行为，唯有给付和受领，也仅是行为人之意思表示，而非行为人与特定人之共同意思表示，也是单数行为，而非复数行为——相对人之作为是该行为实现效果意思之条件，而非该行为之组成部分。该行为与配合其实现效果意思之行为是两个行为，非一个行为。此类行为相对于通说之单方行为，似可称双方行为。

通说所谓双方行为，实际上是行为后果不重迭之法律行为组合，法理上是不同主体效果意思的契合——互相配合，否定了要约、承诺、给付、受领是法律意义上之行为，连行为都不是，遑论法律行为。迄今为止，否认要约、承诺、给付、受领为法律行为之真正理由只有一条：合同是法律行为，故合同组成部分非法律行为，实际上以待证观点为论点之根据，当然无说服力。无论要约、承诺，还是给付、受领，均有民事效力，均含效果意思，证明其不仅是法律意义之行为，而且是法律行为。[26]

在法理上，合同是按缔约人意志发生法律效力之协议。合同关系中，债务人不仅设定合同债权，而且保证承担违约后果；债权人则为同样允诺，以作交换。这意味着缔约双方在相对人保证承担法律后果的条件下，均允许相对人违约——侵害合同债权。此法律后果如不违背公序良俗，法律不能禁止实现，意味着违约不构成违法。

法律是强制性行为规范，法律禁止违法是题中应有之义，但法律所禁止者也仅限于违法，法无禁止即自由。法律禁止违法的强制性不仅表现为可强制填平违法者造成之他人损害，而且表现为可制止违法行为，包括限制违法者的人身自由。合同是当事人的协议，不是法律，也不能视为法律，违约不是违法，法律不禁止违约，但禁止不承担违约后果。违约可能导致侵权而违法，如加害给付，但侵权之法律原因是加害，不依约给付本身不侵权，不违法。通俗地说，侵权侵害固有权利，约前权利，存量权利；违约侵害合同权利，增量权利。《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”至少在文字意义上，值得商榷，实际上反映了传统法学对合同与法律两者关系的误解。

作一小结：在其他部门法域，权利均由法律直接规定，侵害权利即构成违法。在民事领域，权利可由法律直接规定，内容法定；亦可由缔约人设定，内容意定，但也可能法定，如配偶权、养父母亲权。侵害内容法定的权利构成违法，称侵权，法律否定行为性质，并通过否定行为性质否定行为之事实后果。侵权只有一个要件，就是侵害内容法定的权利。侵害内容意定的权利构成违约，但不违法，法律否定行为之事实后果，但不否定行为性质。

通说认为，缔约过失责任是不同于侵权后果和违约后果的第三类独立的民事后果，不能成立。[27]

七

现在可以讨论“权益”概念了。

王文指出：“《民法典》第1165条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。这句话在《民法典》制定的时候就争论了很久。这个条文来自日本民法第709条、台湾地区‘民法’第184条、德国民法第823条。为什么使用侵害‘权益’呢？这是一个重大的决定。德国民法第823条使用‘权利’，法国民法第1382条使用‘使他人发生损害’，日本民法典第709条使用‘权利或法律上受保护的利益’，都不相同。”

王文提出了《民法典》制定过程中构成“重大决定”的问题：“为什么使用侵害‘权益’呢？” 但不见答复。

王文解释了“权益”：“所谓权益，除所有权外，包括知识产权、人格权（姓名、肖像商业化）、违章建筑的事实上处分权等。侵害他人权益归属，指取得在法律上应归属他人的权益内容，是否具有违法性，在所不问。”

引文不能算权益定义。引文之“权益内容”概念，是权益概念真正需要说明之处，但王文不着一字。实际上，离开可支配稀缺资源概念，不可能理解权益，更不可能区分权益之可计量与不可计量，固有与非固有了。

我国《侵权责任法》（2010年7月1日起施行）第2条第1款：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”

《民法典》第7编的标题是“侵权责任”，从第1164条至1258条。第1164条【侵权责任编的调整范围】：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”

可见，学界向来视权益为侵权对象（通称侵权客体，非法学理论“客体”本义[28]），但何谓权益，不见定义。

张新宝教授的《侵权责任法原理》系统阐述了侵权对象：

传统侵权责任法仅仅对民事权利的侵害提供救济，但随着社会经济的发展，侵权责任法的保护范围不断扩大，受侵权责任法保护的不限于财产权和人身权等民事权利，还包括一些合法的人身利益和财产利益。“必须通过对侵权行为作扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受法律保护的利益。”学者一般认为，权利与其他法益有划分之必要，权利仅限于指称名义上被称做权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益。

民事法益有两层含义，首先指民事权利的具体内容；其次指独立于民事权利但仍然受到民事法律保护的财产或人身利益。这里研究的是后者作为侵权责任法保护的对象问题。民事法益具有类似民事权利的某些属性但又有不同于民事权利的特征，部分民事法益可能上升为民事权利而另一部分则只能以受到法律保护的利益形态存在。[29]

引文实际上已成经典，内容可概括为：民法之侵权即侵害民事法益，包括民事权利和尚未“上升”到权利的受民法保护的利益。据此，《侵权责任法》之“权益”，应指权利和尚未“上升”到权利的法益。在文义上，所谓“法益”，似可解释为合法“利益”。

《侵权责任法原理》列举了法律保护的尚未“上升”为权利的“法益”：

侵害法律所保护的人格利益和财产利益可得到侵权责任法的保护。此处讨论的财产利益主要是指尚未被民事法律规范确定为民事权利类型的财产利益，可称为狭义的财产利益，如纯粹经济损失。虽然我国立法和司法实践中尚未确认纯粹经济损失的保护，但在部分国家的判例中已经确立。狭义的人格利益主要是指民事主体的精神利益，此外还包括胎儿的人格权益、死者的人格利益以及民事主体对特定纪念物品所享有的精神利益。[30]

据此，侵权行为所侵害的未“上升”为权利的“法益”包括：

1. 狭义财产利益，如纯粹经济损失。

张新宝教授指出：“所谓纯粹经济损失，是指并非通过对原告的人身和确定的财产造成的实质损害而产生的费用损失。即除通过金钱予以救济的人身伤害和财产有形损失之外的一种财产损失。”[31]

据此，所谓“纯粹经济损害”，其实是指“权利损害以外”的财产损害，也就是权利未受侵害，经济受到损害。“纯粹经济损害”可否请求行为人赔偿，学界观点不同，各国立法不同，但趋势是日益主张可以请求赔偿。不可请求赔偿的“纯粹经济损害”无法律意义，此处只讨论 “权利损害以外”可以请求赔偿之财产损害。司法实务中，由于此类损害发生于“权利损害以外”，法无明文规定，只能由法官根据其价值观念依法认定；如必须赔偿，其实就是认定受害人取得该项财产之行为资格受到侵害。此类财产属受害人利益，取得此类利益的行为资格是主体之权利，通常是无名权利，法理上是人身自由权的具体形式，为不定向行为人身自由中的定向行为资格，民法学称“能权”（kannrecht）。[32] 显然，此类利益存在于权利内，并非权利外之“法益”。称法律确认的无名行为资格为权利符合逻辑，称其为权利外“法益”则违反逻辑。因此，“权利损害以外”之财产损害不可请求赔偿。这意味着，经济损失如可请求赔偿，必然由于权利受到侵害，不构成“纯粹”。经济损失如果“纯粹”了，即非因权利受到侵害而发生，不能请求赔偿。可以推论，任何可请求赔偿的“纯粹经济损害”均是伪概念。

2. 民事主体的精神利益，据《侵权责任法原理》介绍，此处之精神利益是指“精神损害反射出来的利益种类”，包括家庭的伦理亲情，对善良风俗的情感，宗教情感，对固有自然和文化环境的情感。[33]

引文反映了对精神、利益的误解。

“利益”一词的本义就是好处，非法学范畴。民法中的“利益”具备三个要件：1. 为“身外之物”。“利益”必须有归属人，但“利益”不能归属于“利益”自己。在法律上，“利益”的归属人就是法律主体。“利益”只能有利于主体，不能有利于“利益”自身。因此，“利益”必须在主体“身”外，非主体之组成部分。否则，“利益”有利于主体，蕴含“利益”有利于“利益”，违反“利益”本义。2. 受法律保护。民法的“利益”必须具有法律意义，即为法律所确认，受法律保护。3. 可以计量。民法必须平衡当事人各方利益，因此民法的利益必须可以计量。不可计量之利益非民法利益。具备以上三条件者，唯有财产。民法学中，“利益”与财产其实是相同概念，唯一的区别在于：“利益”只有在与其归属人的关系中才成为归属人的利益，这意味着利益是一种“向量”，不存在“无主利益”；而财产不是“向量”，存在无主财产。

精神是人脑的功能，是主体之根据，不是主体，没有利益，不发生利益问题，“精神利益”是伪概念。

情感是一种心理反映。人之情感容易影响行为，可能导致合法行为，可能导致违法行为。法律是行为规范，通过规范行为影响情感。情感不是利益，不是“法益”，不是“权益”。

3. 胎儿人格权益；4. 死者人格利益。此两说均属人身权延伸保护理论：“民事主体人身权延伸保护，是指法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。”[34]

在法理上，利益只能归属于主体，有利益即为主体。胎儿是现实的生命，法律如视其为母亲身体之一部分，胎儿即非主体，不享有任何权利和利益，无法把利益“延伸”于胎儿，不发生权利延伸保护问题。法律如将某项财产归属于胎儿，而不归属于其母或父，意味着胎儿已是主体，而非其母亲身体之部分，享有权利，包括人身权和财产权，无需“延伸”利益于胎儿，同样不发生权利之延伸保护问题。

前文指出，死者非现实之存在，只存在于人们的记忆中。任何行为后果都无法归属于死者，死者不发生利益问题，任何利益都无法“延伸”于死者。

总之，主体本来就享有权利，无需为其“延伸”利益；若非主体，也无法为其“延伸”利益。所谓人身权延伸保护理论违背基本法理，不能成立。

5. 民事主体对特定纪念物品的精神利益，此处指具有“人格象征意义”的特定纪念物品。[35]

《最高人民法院》（2001年3月8日发布）第4条：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”何谓“人格象征意义”？法学之人格指主体资格。司法解释之“人格象征意义”与法学人格无直接关系，容易导致对民法人格的误解。

《民法典》1183条第2款：“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”何谓“人身意义”？不明确。

所谓“人格象征意义”，“人身意义，”，其实均表示对受害人而言具有重要纪念意义。此类财产毁损灭失无法恢复原状后，如折价赔偿，不能平复受害人的精神损害，此时应适用精神损害赔偿。在法理上，“精神损害赔偿”是用同等程度的良性刺激抵消恶性刺激，并非赔偿“精神利益”。[36 ]

八

法律规定可支配稀缺资源的归属关系和归属程序，以定分止争，构建立法者选择的社会秩序。社会必须通过国家构建并维持此类秩序，由此发生两种关系：1. 社会成员相互关系，即私与私的关系；2. 社会成员与国家的关系，即私与公的关系。稀缺资源归属者——包括社会成员和国家在内，享有依法支配所归属稀缺资源的行为选择资格，此即权利。国家享有依法支配归属于社会成员的稀缺资源的行为选择资格，此即权力。

法律是行为规范，包括：1. 积极行为规范，表现为行为选择资格，又可分为：（1）权利；（2）权力。2. 消极行为资格，表现为行为强制资格，即义务、债务、责任。债务是特定人义务；责任一词使用混乱，作为行为强制资格，应指欠缺必要注意不履行义务之法律后果。[37 ] 义务包含债务和责任。在形式上，法律规定了权利、权力和义务，全部法律实际上就是对权利、权力和义务的规定，但义务是权利和权力的逆向表述，规定义务就是规定权利或权力。

在法理上，法律通过规定权力保护权利，法律规定权力的唯一宗旨就是保护权利。权力主体通过行使权力，履行自己保护权利之义务。因此，权力主体同时也是义务主体。规定权利意味着必须规定权力，权力是权利规定的派生规定。在本质上，法律就是对权利的规定，权力和义务均可视为权利规定的间接形式。

民法的调整对象是民事关系，即平等主体之间的法律关系。民事关系的总和构成民事领域。民事领域中没有权力，民事领域是唯一驱逐了权力的法律领域。在本质上，民法只规定权利，当然也只保护权利，即确认并保护主体对客体的支配资格。除权利外，民法概不规定，概不保护。前文指出：权利要素包括：主体、客体、内容。主体即支配者；客体即被支配者；内容即特定时空下主体对客体的支配方式，支配方式即权能。法律保护权利客体、权能，均是保护权利。法律通过保护权利之客体、权能，保护权利；通过保护权利，保护权利主体。现代法学强调私有财产神圣不可侵犯，法理上就是通过保护权利客体，保护权利主体对权利客体的支配资格，保护权利主体的人身，最终保护权利主体。

主体本质上是意志的存在形式，主体的根据是意志。[38 ] 在法理上，欠缺行为能力人以监护人意志为自己意志。主体是权利的载体，主体的标志是权利。权利的本质即自由，对主体的任何侵害，均是侵害主体的自由，也就是侵害权利。

九

从义务人是不特定人还是特定人的角度，民事关系分为绝对关系和相对关系。在法理上，绝对关系是平等主体之间稀缺资源之静态归属关系，具体言之：法律确认特定稀缺资源分别归属特定当事人双方，任何一方均是另一方不特定相对人之一，当事人互为不特定人关系，未经归属方许可，相对方不得支配归属方的任何稀缺资源，法理上构成双方稀缺资源归属之静态平衡关系。此处之平衡并非指双方财产价值相等，而是指：法律确认任何一方不得请求相对方向自己移转特定行为后果，表现为不得请求相对方为特定行为。

相对关系是平等主体之间稀缺资源之动态归属关系，具体言之：法律确认当事人一方变动了双方稀缺资源之静态归属关系，当事人互为特定人关系，法理上构成双方特定稀缺资源之动态平衡关系，须通过特定行为，建立稀缺资源新的静态归属关系。此处之平衡亦非指双方财产价值相等，而是指：标的稀缺资源归属当事人一方，但归属方须通过特定行为，向相对方移转行为后果：或为标的稀缺资源，或含同等价值。在法理上，所谓权益侵害型不当得利，其实就是：损害赔偿不足以恢复稀缺资源静态归属关系，必须返还不当得利。

法律是行为规范，规定了主体的自由界限。权利是特定时空下的自由，是主体的标志。法学史上，权利概念的提出，无疑具有重大意义。严格地说，法学之成为法学，就是从提出权利概念开始的。提出权利概念前，法学实际上不能算作一门“学”，只是一种“术”，即作为“定分之术”的专制术。但提出权利概念也是法学的需要，甚至是法学的必然。

然而，权益概念并非法学之必需。为区别权利，学界赋予“权益”文义外之种种含义，但无论怎样解释，只要认为“权益”是受法律保护的法学范畴，那就是权利。侵害权益就是侵害权利，双方从稀缺资源静态归属关系转化为动态归属关系。侵害内容意定的权益就是违约，法律规定合同制度以恢复静态关系。侵害内容法定的权益就是侵权，传统民法通过损害赔偿恢复静态关系；法释义学主张返还不当得利，符合法理，但否认其侵权性质，根据不足。从本文可知，损害赔偿只是侵权效力形式之一，非侵权要件。学界关于权益的种种释义，显然是对权益的误解，但本质上是对权利的误解。

作者附记

【注释】

[1]本文是拙作《债因四论》第四篇，前三篇为《债之原因概说》、《无因管理分类管见》、《不当得利法理根据探讨》，分别于2024 年6月17日、8月30日、9月5日发表于华政民商网站。《不当得利法理根据探讨》各部分无标题。四文独立成篇，内容或有重复，深望谅解。

[2]原注：根据2024年4月21日王教授在交大的讲演整理而成。

[3]本文引文如未注明出处，均引自王文。

[4]参阅拙著《民法原理论稿》，法律出版社2012年10月第2版，第16~18页。

[5]参阅《民法原理论稿》，第671~677页。

[6]参阅拙著《民法学质疑集———民法基本理论若干问题（第二册）》（2022年4月21日起连载于华东政法大学民商法学科网站（ https://mp.weixin.qq.com/smmlJEZO_xtVxPHwEPJdosw）所收《论死者无法律地位》。

[7]参阅《民法学质疑集———民法基本理论若干问题（第二册）》所收《民法学应有范畴概括主体可分离但不可交换之稀缺资源——兼答方新军教授》。

[8] 参阅《民法学应有范畴概括主体可分离但不可交换之稀缺资源——兼答方新军教授》。

[9]参阅《论死者无法律地位》。

[10]参阅《论死者无法律地位》。

[11]参阅《民法原理论稿》，第2页。

[12]参阅《民法学质疑集———民法基本理论若干问题（第二册）》所收《法律行为效力法理探讨——与王轶教授商榷》。

[13]参阅《民法学应有范畴概括主体可分离但不可交换之稀缺资源——兼答方新军教授》。

[14]参阅拙著《物权论稿》，中国政法大学出版社2916年11月版，第90页。

[15]参阅《物权论稿》，第68页，第80页。

[16]参阅《物权论稿》，第92页。

[17] 王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年12月版，第3~4页。

[18] 参阅《民法学应有范畴概括主体可分离但不可交换之稀缺资源——兼答方新军教授》。

[19] 此处之“物”指客观事物，非民法之“物”，后者指可占有之财产。

[20] 拙著《民法原理论稿》第1版（法律出版社2009年1月）：“肖像：肖像一词有两种词义，一为本义，指再现人物形相（非形象）之物质载体，如人物之画像、塑像、照片、录象等；一为法学中的词义，指再现之人物形相，属引申义。”（第15页），第2版（法律出版社2012年10月）后半句为：“一为法学中的词义，指再现之人物形象，属引申义。”（第20页），为编辑误改。

[21] 参阅《民法学应有范畴概括主体可分离但不可交换之稀缺资源——兼答方新军教授》。

[22] 参阅《民法原理论稿》，第174~179页。

[23] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月版，第25～26页。

[24] 参阅《法律行为效力法理探讨——与王轶教授商榷》。

[25] 参阅拙文《民事共同行为层级例说》载《民法学质疑集———民法基本理论若干问题（第二册）》。

[26] 参阅《法律行为效力法理探讨——与王轶教授商榷》。

[27] 参阅《民法学质疑集———民法基本理论若干问题（第二册）》所收《债之原因概说》。

[28] 参阅《民法学质疑集———民法基本理论若干问题（第二册）》所收《应寻找民事主体之“法理门槛”——民事主体成为民事主体前之共性》。

[29] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年3月版，第12页。

[30] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年3月版，第209页。

[31] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年3月版，第210页。

[32] 参阅《民法学质疑集———民法基本理论若干问题（第二册）》所收《如何理解能权》。

[33] 该书第214——215页。

[34] 杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年1月修订版，第298页。

[35] 该书第217页。

[36] 参阅《民法原理论稿》，第1059~1060页。

[37] 参阅《民法学质疑集———民法基本理论若干问题（第二册）》所收《侵权理论的几个范畴》。

[38] 参阅《民法学应有范畴概括主体可分离但不可交换之稀缺资源——兼答方新军教授》。

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编辑｜ 程至立