职务犯罪侦查中需把握好的四个问题
作者：陈波 陈华 魏文荣（最高检反贪总局、北京市检第二分院）
随职务犯罪作案手法、犯罪心理以及特点规律的变化。侦查活动过程中一些疑难问题成为侦破案件、认定罪名的“拦路虎”，集中表现在以下几个方面。
一、关于职务、职权和职责的理解
职务犯罪侦查过程中的“职务、职权和职责”应该是具有一定稳定性、具有行政隶属关系、管理性质的职务、职权或者职责。
行为人的职责有无“管理性、公务性”往往影响着主体是否适格、罪与非罪、此罪与彼罪等重大问题，但贪渎犯罪又各有区别，尤其是主体方面。作为渎职罪主体的刑法意义上的“国家机关工作人员”或者受委托的准国家机关工作人员，其“职权”“职务”“职责”的“(管理)公务性”要求更高，本质上就是拥有和实际行使国家公务职权。在实践中，较多地表现为履行国家、政府“管理事务”，具有国家代表性(体现国家权力或者国家派生权力)和管理公共事务的特征。这与贪污贿赂犯罪主体即使从事国有单位内部行政管理事务也可以视为“从事公务”，有着本质的差别。
考量、认定职务犯罪时，行为人所实施行为与其本人在特定时期内的职权、职务、职责必须能相对应、吻合，以便可以根据行为人的职责、职权确定其行为性质及相关罪名。司法实践中，难点不只在于识别行为性质，更在于行为人职权、职务以及职责的有无，对渎职犯罪而言尤其如此。目前，是否受国家机关委托或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务、管理活动，抑或由国有控股、参股的公司、企业选举、任命或者聘用，在本公司、企业内部从事管理工作，成为是否属于国家工作人员职务犯罪的分水岭。在国有控股、参股的公司中从事管理(有领导职务)工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，其余人员均不属于国家工作人员。司法实践中，从有利于当事人的角度出发，凡是不能认定为从事管理工作的，即使行为人具有国有单位工作人员的身份，也不能认定为国家工作人员。
二、对孳息、红利、拆借、干股和溢价的认识
溢价与股息、孳息、拆借、干股等是容易混淆、弄错的经济法律概念，需要正确把握和运用。
股息，是指按一定的比率对每股金额派发的息金。红利，是指股份公司按照规定股息比率分派利润后尚有盈余，再分派给各股东的税后利润。孳息指由原物所产生的收益。
孳息一般不应纳入贪污、贿赂、挪用公款、私分国有资产等犯罪对象范围以及渎职行为所造成的经济损失范围。也即，只将原物、本金等计入犯罪数额，孳息不应计入。股(本)息在股市运行中瞬息万变、高低起伏不定，较难把握，一般不宜作过多的认定。分红款一般不宜认定为犯罪对象，但假借分红款名义，行行贿受贿之实的行为另当别论。以股息、分红为借口的行为，是否认定犯罪需区分具体情况。对于以入股为名行行贿受贿之实的，应认定为犯罪。
拆借是指按天计算利息的借款，主要是商业银行间的借款和商业银行向证券经纪人的借款。需要注意的是，拆借、借贷行为不是犯罪行为。
“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定份额的股份。公司法第25条规定:股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司法第24条规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。可以说，法律规定中不存在所谓干股。现实中有人把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作干股，其实是没有正确认识无形资产的价值。经过评估确认了价值的无形资产，在公司设立时，依法办理了转移手续的，应当认为是实际出资，而不是所谓的干股。
职务犯罪侦查实践中，干股以外的股权到底能否作为贪污、受贿犯罪的客体、股权能否作为贪污犯罪对象，是一个比较棘手的问题。笔者认为，确定的、可量化的股权可以认定为职务犯罪对象。
溢价，是在定价之外的，高于定价部分的额外出售所得。简单而言，就是比原来的价格要高，是升值而超出原交易价或者标准价的部分。实践中，对于国家工作人员利用职务之便将高出原来(投入资本等)价格、高于原定价部分的额外收益或者在定价之外的溢价加以侵吞的，应认定为贪污罪。对于当前一些国家工作人员接受对方为其“特制”或者“量身定制”的股票、基金或者稳赚不赔的其他“投资套餐”的，即使收受人确实自己出钱“购买”套餐，但其所获巨额“溢价”部分应按受贿所得处理。
三、适用法律要考虑潜在考量要求
尽管在法学界有分歧，但绝大多数观点认为私分国有资产罪主体只能是单位(包括无法人资格的法人单位内设机构)。个人私分国有资产往往被视为贪污犯罪(需视具体情况而定，并非绝对)。需要强调的是，行为人私分的资产必须是纯粹的国有资产，哪怕是极少的非国有财产掺杂其中，也将不构成犯罪。对于由企业自己任命或者选举管理人员的情况，判断行为人是否具有国家工作人员身份，要看该企业是否由纯粹的国有资本构成。即私分国有资产罪成立的先决条件是，所私分的资产必须是纯粹的国有资产，有资格任命或者聘用可视为准国家工作人员身份的主体公司必须是国有公司。
职务犯罪对象所涉财物应以本单位、个人的款物(可量化特定物)为限。职务犯罪侦查中，往往需要根据犯罪嫌疑人的行为侵害了哪个单位的利益，来认定相关行为的性质。同时，所涉及的犯罪数额必须是具体、确定无疑的，而不能处于不具体、不稳定状态，否则就不构成犯罪。
四、对乱发奖金、补贴如何处理
过去对私设“小金库”，乱发奖金、补贴和随意为本单位人员改善待遇以及单位计划外支出等往往按违纪违规来加以处理，而今很多情况下将构成犯罪。
要认真甄别、把握过去的传统和习惯性做法等，是否为法律所允许或者与法律规定相抵触。例如，为本单位人员购买正常待遇以外的商业保险的，不论何种情形，只要是使用本单位所管理、占用的公款，均会以职务犯罪论处。当前，乱发奖金或者补贴等问题相当突出，为解决单位公务运转资金及职工部分工资、福利等，由履行职责不当而发展成为滥用职权犯罪的现象也不在少数。一些管理人员超越职权，指使下属截留、套取专项资金和工作经费，用于单位违规支出，构成渎职犯罪的情况越来越多。实践中，滥用职权违法发放奖金、补贴或福利超过一定数额的，将构成犯罪。（载于《检察日报》）
