回购权系列之五——回购权的“出海”之战：创始人和投资人的境外司法博弈

“这么狠的一招，对方不至于吧，” 这家公司架构搭在开曼群岛的高科技公司的创始人在电话上心有忐忑的跟我说，“就回购的谈判，对方（投资人）一直都还是友好的……”。

这位创始人正面临回购权的危机：投资人因为公司未能完成上市目标，已经向公司发出了回购通知，而电话上提到的这个所谓“狠招”，就是一个可以把公司一举打懵的“釜底抽薪行动”。例如，投资人向开曼公司发出回购通知、公司又不履行回购支付义务的情况下，投资人的律师秘密地在境外向法院申请“清算令”——启动对开曼公司、香港公司的清算程序。

这个釜底抽薪式的“清算程序”又意味着什么呢？——意味着法院可能将指派清盘人（管理人）对公司进行接管。公司现有的管理层，董事长、董事、高管，在这一刻统统被“废”、全部“靠边站”，对于公司的资产，包括银行账户，都不能直接动用，任何动用，必须经过管理人的同意。 这一系列动作，快、狠、准，如同“闪电战”，会让公司猝不及防，处于半瘫痪状态。

另外，法院指派的管理人还有一招特别厉害的权力，我们将在下文中展开。

如果主张回购权的投资人使出这一招，那么对于公司和创始人来说，可谓“致命一击”，甚至说是“一剑封喉”丝毫不为过。到了这个时候，就是所谓“人为刀俎、我为鱼肉”的状态， 公司和创始人往往只能被迫作出极为不利的让步，以达成“和解” ……

公司和创始人往往有一个误区，觉得海外争议的费用昂贵、流程长，投资人不会轻易启动海外的争议流程。但是对于这个债权人、投资人可以在海外可以行使的“杀手锏”，却知之甚少，等到发现，却往往已经为时已晚。本文将一一揭秘，为公司和创始人提供参考。

这可能是误导了很多人的一个误区。境外进行诉讼仲裁，一般而言，的确有可能又贵又慢，但是如果对方采取另一种模式进行“釜底抽薪式”的“闪电战”，那就不同了。

如果你的公司是海外红筹架构，例如是投资人在开曼公司持股，开曼公司持有100%的一家香港壳公司，继而持有境内的外商独资企业（WFOE）进行实质性运营，那么回购权的行使，就会在开曼公司层面进行。通常投资协议会约定准据法以及仲裁条款，也正是这样的仲裁条款，让许多公司以及公司的法务和律师陷入一个误区，认为对方要花很多费用和精力进行海外仲裁，到国内执行，还有一个很长的时间，所以得出一个误判——这样的仲裁，“不用太担心”……

直到突然有一天——也许这一天来的非常之快，公司收到通知，其在开曼层面的董事职位已经被罢免、公司已经被法院接管、面临清算，动用公司资产必须向“管理人”报告并获得管理人的同意，创始人和核心股东以及管理层——一夜被全部“架空”。

这时，在懵懂中，你开始紧急拨通律师的电话，想搞清楚一系列问题，不是合同里面写的是仲裁条款吗？怎么现在可以请法院出手，搞类似像“保全”之类的强制执行动作？公司又没有出现“资不抵债”的破产情形，为什么会被“接管”“清盘”？现在一切都得听“管理人”的，那公司该怎么运营？

虽然公司的主账户被接管不得动用，还好公司之前“偷偷”开了另外一个账户，转了不少钱进去，应该没有被冻结，简直要念“阿弥陀佛”——这个账户不会也被发现并冻结吧？能马上转走吗？国内账户怎么办？在国内公司担任法定代表人、董事、管理层，是否也会被“废”？

存在太多的问题，可能连律师都无法一时之间解释清楚。但是最终搞懂了，你才发现， 国外的司法体制，与国内的法律体系如此不同，尤其是这个“闪电战”模式，简直刷新认知——你不得不感叹——对方的这“招”真狠。

当这个“狠招”来临之时，除非有“高人”提前指点，公司和创始人基本会处于非常被动的状态。我们总结下来，创始人对于这个来自对方的“狠招”， 存在三个“不知道”。第一，“为什么”不知道；第二，“后果”多严重你不知道；第三，别说你自己，就是你的外部顾问甚至也可能“不知道”。

第一，为什么投资人这么“狠”？ 道理很简单。在海外主张回购权，相关仲裁可以打很长时间，费用不菲。即便仲裁打赢了，公司和创始人可能早已将资产转移，投资人拿了一纸胜诉裁决，还得想办法寻找资产进行执行。而与之相反，如果公司的资产尤其是现金处于被类似“冻结”和“监管”的状态，一方面投资人可以不用担心将来没有资产执行，另一方面， 面临公司被清算，公司大概率会迫于压力而屈服，作出重大的让步——与投资人达成和解，赔付投资人，绕过海外仲裁的冗长程序，省钱省力。

第二，后果有多严重？ 前文说了，一旦因为公司接到“清算令”而被法院指派的管理人或清盘人接管，那么创始人、现任的董事都将丧失对公司的掌控，直至该等债务全部还清。公司的银行账户也将被接管。

法院指派的管理人还有一招特别厉害的权力，即 管理人有权代表被接管的公司，向所有金融机构发出通知，要求其确认该公司之前在该金融机构是否开过户，如果有，则必须配合提供账户的信息。这样，无论你将账户如何隐匿，都可能会被挖出来 ；如果还想私下偷偷从公司转移资产到个人账户，这样的“小九九”也会被挖出来，成为管理层可能存在贪污、挪用或者其他不诚信行为的证据。所以，一旦触发，后果极为严重。

第三，你的外部顾问可能也不知道。 对于不少外部顾问来说，如果没有从事过这部分“小众”和“高度垂直”领域的经验，也可能会感到茫然和措手不及。术业有专攻，并不是每个人都清楚境内外的不同打法。但是如果外部顾问没有及时提醒客户，后果可能是非常严重的。

但碰到真正有相关经验的外部法律顾问，那就不一样了，优秀的、专业的外部顾问，是可以“救命”的。

那么作为目标公司和创始人，你该如何应对？在回答这个关键问题之前，我想谈一下另外一个重要的角度。

每个人都有认知的局限；你无法做出超越自己认知范围的决策。作为老板，作为创始人，在法律尤其是海外法律这个细分领域，存在信息不对称，是很正常的。但是你必须知道——它带来的误判，代价可能是巨大的。

雷军讲过， 这世界上99%的问题都有答案，甚至是标准答案。 从笔者自己在国内和国外法律执业25年的经历来看，企业主、决策者 应对这种信息不对称、误判的“难题”，破局的方法又是如此的“大道至简” ——如果你的高参足够厉害，就会提醒你眼前的坑和陷阱，或者及时推荐专家，让你在关键时刻提前防范和避开。

或者哪怕你没有找到这样的专家顾问，那么你若能不断精进，积极找寻这方面的资料讯息，你也许也能就此避开一个大坑。