郭烁：看懂法官怼川普“禁穆令”这出大戏

文 | 郭烁

美国达人川普于当地时间2月9日下午3：35分在个人推特账号上再次用黑体大字号发表宣言：“咱最高院见！”他上一次这么情绪激动是几个小时前的7：58分，庆祝来自亚拉巴马州的共和党参议员塞申斯（Sessions）以52：47票通过参议院任命，宣誓就职司法部部长。只不过发表两次黑体字，心情想必不同。

▲ 美国联邦第九巡回上诉法院

新闻视角的叙事大家搜索一下就全出来了，我这里分三部分介绍一下可能大家之前没太关注的：第一，什么样的三位法官怼了川普；第二，这个案子的争点和适用的关键程序在哪里；第三，能不能打到联邦最高法院去。

▍老中青三代组成的合议庭做出了一致决定

简单说，川普“保护我们国家不让恐怖分子进来捣乱”总统令(PROTECTING THE NATION FROM FOREIGN TERRORIST ENTRY INTO THE UNITED STATES)一经发出就引起了轩然大波，其实叫它“禁穆令”不妥，90%以上的穆斯林都并不在命令涉及的7国名单上，我们姑且把它叫做相对中性的“旅行禁令”。

可旅行禁令也不行啊，先跳出来走法律程序的是华盛顿州司法部长，后来明尼苏达州司法部长加入，以两个州的名义，起诉总统、国土安全部以及所有与移民法相关的联邦执法机构。有利益损害才能起诉，这是常识，所以他们说这个旅行禁令损害了两个州的利益，包括公民个人的、州内公司的、以及学校等的具体利益，同时违背州法。所以司法部长必须站出来替大家说话。

于是他们跑去位于华盛顿州西雅图市的联邦地区法院起诉，一个名叫詹姆斯·罗巴特（James Robart，毕业于乔治城大学法学院）的联邦法官签署了临时禁令temporary restraining order，简称TRO），全国范围内暂停总统令实施。联邦政府当然不服，就此禁令进行上诉。华盛顿州归第九巡回上诉法院管辖——顺便说一句，该巡回院从管辖面积上来说，在13个巡回院中地盘最大，从西北的阿拉斯加州、华盛顿州到西南的加州，还有海上漂着的关岛和夏威夷全归它管。九巡的两位法官首先将联邦政府申请的“禁止临时禁令紧急动议” （其实就是一个emergency motion）否决，TRO生效，大家就看9号的正式判决了。

来自第九巡回上诉法院的法官组成了合议庭（编者注：题图即为三位法官），他们分别是由乔治·布什总统任命的理查德·克里夫顿法官（Richard Clifton），由吉米·卡特总统任命的小威廉姆·坎柏法官（William Canby）和由巴拉克·奥巴马总统任命的米歇尔·弗里德兰德法官（Michelle Friedland）。

图片中最左边的这位，克利夫顿法官被认为是一个温和的保守派，而另两位则被认为是温和的自由派法官，中间的是老爷子，半退休，右边的是正当年的女法官。简单说政治光谱都相对居中，所以这个案子还算有得打。另外媒体普遍认为，设在旧金山的第九上诉法院是该国最倾向自由的法院之一。

克利夫顿法官，66岁，毕业于普林斯顿大学（B.A.）和耶鲁大学（J.D.），相当资深。在2001年被提名之前，他曾在夏威夷最大的律师事务所之一Cades Schutte Fleming＆Wright工作，担任合伙人，专注于商事诉讼，同时在大学兼职。比较著名的事例是在2006年的时候，参与维持了对一名1982年出生的，名叫Josh Wolf的记者的监禁决定（大体案情是这名记者拒不向大陪审团交出一起旧金山抗议的原始视频资料，被判藐视法庭罪，关了一百多天后获释）。

坎柏法官，老爷子马上满86周岁了，明尼苏达州圣保罗市人，1956年在明尼苏达大学法学院拿到了LL.B学位，曾经担任过悲催联邦最高法院大法官惠特克（Whittaker，艾森豪威尔总统任命，和伟大的厄尔·沃伦首席共事，至于怎么悲催得单独再写了）的法官助理，相当资深。同时是亚利桑那大学法学院的教授，作为律师，代理的比较知名的案件是贝茨诉亚利桑那州立律师公会（Bates v. State Bar of Arizona），在那个案件中，联邦最高法院最终认为，宪法第一修正案允许律师以不会误导公众的方式做广告。

▲ 弗里德兰德法官（左）与奥康纳法官

弗里德兰德法官，今年44岁，是全美最年轻的上诉法院法官之一，毕业于斯坦福大学法学院，是弗吉尼亚大学的兼职教授。曾担任退休联邦最高法院法官桑德拉·戴·奥康纳(Sandra Day O‘Connor)的法官助理。在加入上诉法庭之前，她是旧金山Munger，Tolles＆Olson律师事务所的合伙人，专攻税务和专利诉讼方向。值得一提的是，她2014年6月刚刚上任，且提名当时被参议院以51-40，一票之余涉险过关（得票需过50票）。

好，就是这样背景的三个巡回上诉法院法官，听审了可以说是举世瞩目的动议庭审。结果大家都知道了联邦政府败诉。

特别希望大家注意的是，这里有一个法律术语名叫“Per Curiam”，作为一个拉丁术语，背下来B格满满，我们姑且翻译为“法庭一致决议”，所以才有了希拉里在推特上酸川普的那一句“3-0”——耶鲁大学高材生当然熟谙这样的典故。这样的判决大多分量很重，表明了法庭做出判决的坚定决心。最有名的当属1971年纽约时报诉合众国一案（New York Times Co. v. USA）

▍现在的可真不是认定违宪的判决啊！

在判决公布的前一天，即2月8日的时候，川普在展望法院判决时还在说“就算是一个高中差生也会支持我”（Even a bad high school student would rule in my favor），结果转脸就被法官piapia打脸，估计心里很憋屈。

但我看到国内媒体已经在说什么“法院认定川普行政令违宪”了，这可真不是这么回事儿。之前说了，虽然两位州司法部长诉的确实有行政令违宪的内容，但从地方到九巡法官可都没触碰这个敏感问题（笔者也认为这个问题的最终裁决权应该交由联邦最高法院）。大家心里都清楚，这个锅应该甩给最高院的老头老太太们。现在的上诉只是针对地区法院颁布的冻结令本身，而非行政令本身。在长达29页的判决理由中，法官指出联邦政府的缺点主要有两点：一方面，川普政府没有在上诉中明确展示使得该法案成立的明显优势；另一方面，也没有充分指出来自7国的人如果逗留会造成哪些“无可挽回”（irreparable injury）的损失，故而驳回上诉。

▲ 判决的最后部分

但就违宪问题，原告其实一口气告了联邦政府诸多罪状，但主要是基于宪法第五修正案的，不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产，也就是正当程序条款（宪法第十四修正案也有这个内容）；以及第十修正案规定的，宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留，即州权保留条款。

但其实要真细究起来，原告援引宪法的问题是明显的：宪法保护美利坚合众国公民，可川普行政令针对的至多是绿卡拥有者——实际上，国土安全部在执行中已经把这部分人排除了。

所以想要把川普违宪的大帽子坐实，现在的炮弹是明显不够的，之后会如何，我们拭目以待。

以上是实体问题，就适用的程序而言，法官动用的是盎格鲁-萨克逊法系古老的“中间禁止令”的权力。具体而言是在援引美国联邦民事诉讼规则（FRCP）第65条Injunctions and Restraining Orders（b）项。该项本身又有4款内容，从发出通知到解除动议，内容相当繁琐，我就不一一列举了。

总之现在的判决还远远不是最后的针对总统行政令本身是否违宪的判决，我们作为吃瓜群众，还有继续围观的盼头。

▍联邦最高法院会接锅么？

我还是觉得不一定。一方面需要指出的是，联邦最高法院收不收案子，大法官自己说了算，具体的程序我就不在这里展开了，有兴趣的同志们可以看看54年前的吉迪恩诉温莱特（Gideon v. Wainwright）一案，那个半文盲吉迪恩是怎么锲而不舍，最终唤起了联邦最高法院注意重审了他的案子的。

另一方面，就是收了，结果也是不一定。就像上一篇专栏里我提到的，现在的自由派对保守派的比例基本上是4：3，还有一个肯尼迪是中间派。即使戈萨奇候选人顺利通过参议院表决，无非还是4：4：1，结果还是看心情。

基于现在国内的舆论环境，我还是想提供给大家一个事实，基于最新的民调显示（Morning Consult和Politico联合做出），对于该旅行禁令，55%的受访选民赞成——看清楚，是“赞成”——这其中还包括35%的选民“强烈”赞成，而同时仅有38%的选民不赞成。

所以川普的倔强与强硬是有底气的。

当然你可以说联邦最高法院的预设功能之一就是对抗民粹的，这本身没错，但法律的推理更远没那么简单。我如果说去年去世的斯卡利亚大法官反对现有种族平权政策你相信么？这就是事实。

当然你还可以说民调也有错，希拉里最终败北，当时的民调就错了。我想说这是你错了，希拉里最终全国票数领先了川普2%，民调没有问题，她输在了选举人票“赢者通吃”的规则上。这也是事实。

最后想说的是，国内观察者现在有一种论调说川普是在挑战司法独立，是恶棍总统，我看了实在不明觉厉。

川普只是在个人推特账户上用了一个“所谓的（so-called）法官”，如果说这就是在挑战司法独立，就是恶棍，那么罗斯福当年为了推行在今天广受赞誉，认为救美国甚至世界经济于水火的新政而不惜威胁向九人大法官队伍掺沙子，改组联邦最高法院的做法，是不是就是典型的逆历史潮流而动，该直接赐封暴君了。

▲  美国联邦最高法院

美国短短两百多年的历史上，若以《总统反对最高院》为名，诸多事例仅以我所知就可以写本书了。罗马不是一天建成的，联邦最高法院的权威更不是一朝一夕就竖立的。看看艾森豪威尔怎么一边咬牙切齿恨死了沃伦，一边还要派正规军去小石城控制州国民警卫队，坚决履行联邦最高法院的平权判决，就知道总统怎么反感最高院不重要，制度束人最重要这件事了。

所以我恰恰觉得，川普气急败坏地连续在个人社交账号上破口大骂——这不就是司法独立的生动体现么？喜感评论终会被人忘掉，我们还是关注下未来可能的联邦最高法院判决。

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