本文探讨了商业秘密民事纠纷中的行为保全、证据保全和禁令执行的问题，对如何申请行为保全和证据保全的程序和审查规则进行了阐述，同时分析了禁令执行的难点和解决方案。为权利人在商业秘密民事纠纷中提供有效的救济措施。
禁令执行的难点、监督执行和强制执行的措施。
商业秘密民事侵权诉讼是商业秘密权利人维护合法权益的有力武器。然而，由于商业秘密民事纠纷的诉讼耗时长、当事人持续处于博弈状态，所以侵权人可能根据博弈状态的动态变化，采取一些损害商业秘密权利人利益的措施。对于侵权人可能采取的这类措施，商业秘密权利人如果不能在诉前和诉中准确、及时、有效地申请行为保全、证据保全，在诉后有效实施诉讼禁令，那么商业秘密权利人的救济就可能面临较大障碍。一是在损失控制方面，如果缺乏行为保全等诉讼策略考虑，则可能无法禁止侵权人进一步披露、使用或允许他人使用商业秘密。即便案件最后胜诉，但由于侵权人在周期较长的商业秘密诉讼中迅速扩大了侵权范围，商业秘密权利人也会面临严重的实际损失。二是在证据固定方面，如果未能准确把握诉前、诉中证据保全的时机，导致侵权人毁灭重要侵权证据，那么证明关键侵权事实、赔偿数额的证据将不复存在。三是在判决执行方面，如果缺乏执行胜诉禁令的有效措施，那么商业秘密权利人即使获得了停止侵害商业秘密的胜诉判决，也因商业秘密侵权行为的隐秘性而导致侵权人的行为难以监测，使得胜诉判决难以执行。因此，为了预防权利救济面临障碍的风险，商业秘密权利人有必要对保全与禁令措施予以重视。本文就如何申请行为保全、证据保全以及实施诉讼禁令进行探讨，为权利救济措施的合理安排提供有益的思路和方法。
行为保全，是指法院为了保护一方当事人的合法权益，保证生效的判决或裁定得以顺利执行，避免造成损失或损失扩大，在诉讼前或诉讼过程中，责令另一方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为的强制性措施。在商业秘密民事纠纷中，行为保全是保护权利人的市场利益、防止侵权人扩大侵权范围的重要手段，当事人在诉前、诉中均可以申请行为保全。但是，由于对行为保全的把握不足和理解不够，实践中出现了很多行为保全申请被法院驳回的情况，以致权利人难以用好这一“武器”。为此，有必要对商业秘密民事纠纷行为保全的程序规则、诉讼策略、典型案例予以分析，以期为权利人申请行为保全提供正确的指引。
在规则层面，关于商业秘密民事纠纷行为保全的概括性规定为《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（2020）》（以下简称《侵犯商业秘密民事案件若干规定》）第15条，但关于申请行为保全申请的程序、申请材料等具体事项则规定在《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定（2018）》（以下简称《知识产权行为保全若干规定》）中。因此，商业秘密权利人在申请行为保全时需要综合考虑前述规定。
《知识产权行为保全若干规定》第4条规定了向法院申请行为保全所需提交的材料。
对于商业秘密民事纠纷而言，需提交的核心材料为第4条第2项“申请采取行为保全措施的内容和期限”和第3项“申请所依据的事实、理由，包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明。
”此处主要探讨前述第2项内容，第3项内容将在后文进行详述。
在商业秘密民事纠纷中，商业秘密权利人需要明确行为保全措施的具体内容，主要包括需要保全的秘密文件名称、内容、对象、位置等材料信息。
例如，（2013）沪一中民五（知）初字第119号裁定书中，美国某公司向法院申请行为保全，要求法院责令被告不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。其中，行为保全申请人为支持其申请，
向法院提供了涉案21个商业秘密文件的名称及内容、被申请人的承诺书、公证书、员工信息设备配备表格、劳动关系终止通知函、直接及间接成本统计表等证据材料
，这些证据材料明确了被申请人违反公司制度，其在劳动关系解除后可能披露、使用或者许可他人使用公司商业秘密，导致公司商业秘密面临被侵害的风险。正因为前述证据材料足以明确行为保全的具体内容和理由，法院最终支持了商业秘密权利人的行为保全申请。
根据《知识产权行为保全若干规定》第7条规定，法院在行为保全的审查过程中，主要考虑三方面因素：
一是“侵权成立的可能性”，即明确行为保全请求的事实基础和法律依据；
二是“行为保全的紧迫性”，即不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；
三是“行为保全的必要性”，即不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害，或者采取行为保全是否损害社会公共利益。
依据这一规定，实践中法院主要围绕“侵权成立的可能性”“行为保全的紧迫性”和“行为保全的必要性”展开审查，从而决定是否支持商业秘密权利人的行为保全申请。
一是“侵权成立的可能性”。在商业秘密民事纠纷中，“侵权成立的可能性”指原告主张的商业秘密成立，且被告存在非法获取、使用、披露等行为的可能性。司法实践中，我国法院主要采取高度盖然性标准认定案件事实，即法院通过审查行为保全申请的事实基础和法律依据判断侵权事实成立、侵权情节严重的可能性。如若法院确信侵权事实的成立具有高度可能性的，就应当认定该事实存在。这意味着商业秘密权人并不需要在诉前、诉中申请行为保全时就预先完成诉讼的全部流程，无需达到证明侵权事实完全成立的标准。因此，我们建议商业秘密权利人需要围绕高度盖然性的认定标准进行行为保全申请，即围绕商业秘密权利主体证明、涉案信息满足商业秘密的三个构成要件和被申请人存在不法行为三方面提交材料。
二是“行为保全的紧迫性”。“紧迫性”的证明对于推动法院快速作出保全裁定、及时实现对商业秘密权利人的救济具有重要意义。无论是诉前保全，还是诉中保全，“紧迫性”的证明都是确保保全措施能够及时采取的重要利器。比如，在（2018）浙民初25号案中，虽然一审判决已责令侵权人停止侵权，但判决生效前涉案秘密仍有被继续侵害的风险，故法院在作出一审判决的同时进行保全裁定，以此在判决生效前立即产生制止侵权的效果。其实，对于如何在商业秘密民事纠纷中理解“紧迫性”内涵的问题，司法实践经过了一段时间的探索。《知识产权行为保全若干规定》第6条第1项将“紧迫性”解释为“申请人的商业秘密即将被非法披露”。但是，本条规定将满足“紧迫性”的商业秘密行为保全范围限制得太窄。一方面，“即将”一词为将来时态，仅能涵摄商业秘密暂未被侵权人披露，但有进一步披露风险的情形，而不能包括已经被非法披露的情形；另一方面，针对的行为只限于“非法披露”，但获取、使用或允许他人使用等非法行为不在此限。前述规定将保全范围限制过窄的弊端在于：商业秘密具有无形性的特征，一旦商业秘密大范围扩散，权利人的损失便“覆水难收”，侵权行为将对商业秘密权利人造成不可逆转的损害。因此，对商业秘密行为保全“紧迫性”的理解，应以防止泄密范围进一步扩大为立足点。《侵犯商业秘密民事案件若干规定》第15条对《知识产权行为保全若干规定》第6条第1项的内涵进行了扩充。从该规定来看，可以构成“紧迫性”的情形不仅包括商业秘密即将被披露，也包括试图以不正当手段获取、使用、允许他人使用，或者已经被披露等情形；针对的行为不仅包括非法披露，也包括不正当手段获取、使用或允许他人使用等。
三是“行为保全的必要性”。必要性指如果不采取行为保全则可能造成难以弥补的损害程度。而损害的程度是实践中证明的难点，也是法院判断是否作出行为保全裁定的关键。为破解这一实践难点、统一法院的裁定标准，《知识产权行为保全若干规定》第10条就对“难以弥补的损害”的内涵进行了细化规定，商业秘密民事纠纷主要涉及其中的第2项和第3项：“被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少。”实践中，法院会参考这一规定细化“难以弥补的损害”的认定标准。例如，在（2024）沪0115行保2号裁定书中，法院主要根据四点因素认定“难以弥补的损害”：因素一是被诉侵权行为会降低涉案游戏的热度和关注度，因为尚未公开的游戏一旦提前披露，会导致部分用户或潜在用户的丧失；因素二是破坏涉案游戏的平衡性和公平性，如果游戏提前披露，部分玩家会面临不公平的局面。因素三是打乱权利人的商业和经营安排，导致原有发行、宣传、推广等商业安排被打乱。因素四是贬损商业信誉和社会评价。该案可以对商业秘密行为保全的损害举证提供启示，
即申请人举证被申请人的披露或将披露行为会对商业秘密权利人的市场份额、商业安排、社会评价造成严重损害的，法院便可以认定存在“难以弥补的损害”，证据材料达到行为保全证明标准。
商业秘密侵权行为具有无形性、隐蔽性的特点，且关于侵权事实、侵权数额的证据极易隐藏、灭失。而证据一旦灭失，举证质证规则、书证提出命令将无能为力，都无助于商业秘密权利人完成举证。因此，能否从诉讼伊始就强化证据意识、及时有效委托律师申请证据保全是商业秘密诉讼成败的关键。若要强化证据意识、及时有效地申请证据保全，就有必要先厘清商业秘密民事纠纷中证据保全的审查规则以及法院的裁定标准。
在商业秘密民事纠纷中，当事人有证据证明本案关键证据可能灭失或者以后难以取得的，可以向法院申请保全证据。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第11条规定了证据保全申请的审查材料，主要涉及四方面内容：
一是本案是否已经提交了相关初步证据
，即要求初步证明存在侵权事实；
二是证据是否可以由申请人自行收集
。实务中并非所有证据保全申请都能得到批准，只有证据难以自行收集的情况下才能够由法院予以证据保全。例如，在（2020）最高法知民终2号民事裁定书中，最高人民法院要求申请人证明运用合理合法的取证手段不能取得相关证据的事实。
三是证据灭失或未来难以取得的可能性以及证据的重要性程度
。在商业秘密民事纠纷中，侵权人往往存在隐匿、转移、销毁证据等倾向，且这种倾向在技术秘密民事纠纷中较为突出，也是法院作出证据保全裁定的前提。
此外
，法院还会考虑拟保全的证据对待证事实是否具有关键性影响，即该证据是否与侵权事实、侵权赔偿等方面的待证事实密切相关。
四是证据保全对被申请人的影响，也即证据保全是否会对被申请人带来不必要的利益损害，这主要是为了防止申请人滥用证据保全制度侵害被申请人的权益。
一是保全措施的申请。为了说服法官保全证据，商业秘密权利人须说明该证据对案件审理的重要性，以及不裁定保全可能导致证据灭失的风险，因此必须由法院及时保全证据。例如，在上海市浦东新区法院2024年知识产权典型案例“数据上传‘公有云’涉嫌侵害商业秘密案”中，被申请人未经授权将涉案秘密存储于案外人管理的云服务器中，涉案秘密极易从云服务器中删除。为此，商业秘密权利人及时向法院说明了涉案证据存在灭失的风险，推动了法院与云服务器管理人进行协商并采取保全措施。
二是保全措施的执行。为最大限度保全证据，防止侵权方突击毁灭证据，即便法院裁定证据保全，商业秘密权利人仍然要讲求一定的诉讼策略。商业秘密权利人应当事前明确向法院提供侵权方经营、制作、实施涉案技术秘密的全部或者主要场所，并且尽量同时开展保全行动，以防止侵权人串通毁灭证据。例如，在（2018）苏民终1303号案中，根据当事人申请，法院派出了3个保全小组，对被申请人在南京、扬州、泰州三地经营场所同时进行证据保全，有效固定了53.17G的电子数据信息，为本案查明商业秘密侵权事实奠定了重要基础。
三是举证妨碍规则的适用。即使获得了法院证据保全的裁定，也并不一定意味着能够取得证据，因为被申请人可能提前，甚至在保全现场故意毁损账簿资料等重要侵权证据。在此情形下，有必要充分论证对方损毁证据的恶意性，以及该行为有违诚实信用原则，并运用举证妨碍规则，实现举证责任倒置，从而使得法院作出有利于商业秘密权利人的侵权认定和赔偿认定。例如，在（2019）最高法知民终7号案中，在证据保全的现场勘验途中，当事人将封存于公司V200优选锯转移至位于山东省临沂市的另一地点，并在到达勘验现场时，主张本应勘验的被诉侵权产品因无法使用，已按报废处理，无法勘验，并拒绝回答法官的相关提问。针对当事人无正当理由毁损已查封证据的行为，
法院运用举证妨碍规则，并适用诚实信用原则，推定权利人已尽到相应举证责任，进而认定“S200优选锯使用的技术信息与权利人‘边测量边锯切的设计’的技术信息构成实质相同”具有高度盖然性。
又比如，在（2017）最高法民申1650号案中，最高人民法院指出，由于被诉侵权人实施了破坏法院保全措施的行为，导致无法根据被诉侵权设备至少部分确定或者辅助确定被诉侵权人实际采用的工装工艺，被诉侵权人应承担由此造成的不利后果。
在商业秘密民事纠纷中，法院颁布诉讼禁令即意味着侵权人不得再实施侵害商业秘密的行为。诉讼禁令看似是商业秘密民事纠纷的终点，实则不然。由于商业秘密具有隐蔽性的特征，诉讼禁令的实施情况可能难以得到监管和落实，被申请人可能无视诉讼禁令继续侵害商业秘密，这构成了商业秘密诉讼禁令难以执行的实践难点。一般而言，商业秘密民事纠纷中的禁令执行难点可以归纳为以下两个方面。
一方面是监督执行诉讼禁令的问题
。诉讼禁令的履行不同于金钱义务的履行。后者直接申请法院执行即可，前者却面临着是否能够有效落实的难题。过去，我们通常只能在法院作出判决后依据被申请人是否继续生产相关产品的事实，来核实其是否落实了“停止披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密”的诉讼禁令。一般认为，被申请人继续生产相关产品就意味着诉讼禁令未能落实。但是，实践中有被申请人主张其采用了其他新技术生产相关产品，这就使得法院难以判断被申请人是否实际停止了侵害权利人商业秘密的行为，从而导致诉讼禁令相关义务的落实情况不易核实。对此我们建议，可以采取如下措施有效监督侵权人销毁、不再使用权利人商业秘密：一是要求被申请人在法院和商业秘密权利人的见证下，销毁或者移交涉案技术秘密图纸、软件等技术资料；二是要求法院将判决内容和停止侵害相关商业秘密的要求，以报纸公告和公司内部通知的方式予以公示；三是对离职员工和在职员工发送通知，要求签署保守该涉案商业秘密以及不侵权的承诺书。
另一方面是强制执行诉讼禁令的问题
。实践中，对于未落实的诉讼禁令，如果缺乏强制执行手段，就有必要考虑将诉讼禁令执行转化为金钱给付义务。近期的新能源汽车技术秘密第一大案（2023）最高法知民终1590号案为强制执行诉讼禁令提供了例证。该案中，最高人民法院提出，如果侵权人拒绝履行诉讼禁令中的停止侵害义务，须按照每日100万元的计算标准支付迟延履行金。因此，我们建议，商业秘密权利人可在起诉时向法院提出主张：侵权方拒绝履行诉讼禁令中的停止侵权义务的，应当承担支付迟延履行金等义务。
在商业秘密民事纠纷中，能否有效地申请行为保全和证据保全，并有效落实诉讼禁令对权利人防止侵权人造成难以弥补的损害起着关键的作用。商业秘密权利人应及时委托专业律师，了解商业秘密民事纠纷中行为保全、证据保全申请的程序和审查规则，以及诉讼禁令的执行难点，以便更好地准备申请材料、提供证据、安排诉讼策略，并争取获得法院的支持、及时有效地实现权利的救济。
