法治首先是一项历史成就。作为一个复合性、多义性的事物,人们对它的认识呈现出纷繁复杂的样态。古希腊柏拉图从理想国到法治国的思想转向,亚里士多德对法治含义的经典表述,中国古代法家系统的“以法治国”思想,等等,构成了人类对法治最早的理论认知;近现代思想家将天赋人权、社会契约、三权分立等观念与法治相关联,赋予了其限制权力、保障私权的主旨要义;“社会主义法治理念”展现了法治理论与实践中的中国视野、主体意识,而“法治体系”的理论表述,则揭示了推进中国法治建设的方向与目标。诸多关涉法治的说法,显示出法治认识和实践的勃勃生机。若将迄今为止人们对法治的理论认知从逻辑的角度加以辨析,主要表现为以下三种形态。
(一)法治是规则之治
法治是使人类行为服从规则治理的事业,规则包括但不限于法律(规则),道德、纪律、宗教规范等也属其中。法律是一种特殊的社会行为规范,由国家制定或认可,以权利义务为内容,采取允许、命令和禁止的明确规范形式,并为国家强制力保证实施。在众多社会调整方式中,法律更具普遍、明确、稳定和强制的特性。法律的特性有利于保证国家和社会生活进程所必需的某种程度的一致性、连续性和确定性,从而满足人们对有秩序的社会生活的根本追求。1可以说,没有任何一个政治体、任何一个国家和社会可以在绝对的意义上不要规则,而统治者也往往都把法律视为治国的“利器”。这就使得作为规则之治和法秩序意义上的法治,可以与各种政治或统治模式相兼容。
追溯到西方法治的源头古希腊时期,法治以一种柏拉图所谓“最不坏”的样态出现在社会治理方式中。亚里士多德承继柏拉图的法律统治思想,对法治作出了影响深远的界定,“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。可见,普遍服从和良法之治勾勒出了法治在总体上的形式要件和实质意涵,强调了法律规则应有的权威性和良善品质。即便是在“黑暗时代”的中世纪,披上神学外衣的法治依然强调规则之治。奥古斯丁认为,上帝高于国家,教权高于王权,世俗统治者要受到教会的规则约束;阿奎那的学说更是型构了由上帝意志到实在法的法律效力体系,进一步强化了世俗统治者是在上帝和法律之下,世俗统治需要受到规则制约的理念。及至西方法律实证主义的兴起,研究法律规则及其与法治的关系发展成为新的思潮,奥斯丁的法律命令说提供了分析规则的基础,同时也限定了法理学自身所能研究的范围;哈特的新分析法学和法律规则说则进一步阐释了法治所依赖的规则机理,这种规则的实效性源自社会事实。
中国传统法律文化也对规则青睐有加。儒家倡导德治,这种规则以“礼”为基础,强调君臣父子夫妻间的差序格局和等级观念,信奉道德教化、伦理劝喻,“仁、义、礼、智、信”是维系社会关系的重要规则;法家主张“法治”,鼓吹君主的绝对权威,严刑峻法,强调最大限度发挥法律的作用。毫无疑问,法律就是君主进行统治所依赖的规则。只是,法家关注的仅是规则的工具价值,法律的普遍适用性并未将君主涵括在内,因此导致了法律权威处于君主之下。中华人民共和国成立以后,一度盛行“法律虚无主义”的思想,侧重政策治理,人治与法治之争一时甚嚣尘上。中共十一届三中全会提出发扬社会主义民主,健全社会主义法制,“法制”的意义得到了官方的确认。法制的含义既有静态意义上的法律和法律制度,也有动态意义上概括的十六字方针:“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”(简言之即“有法可依、依法办事”)。但回顾看来,对法制含义的界定和运用,仍未消除倚重法律的“刀把子”属性之嫌,法制在很大程度上依然是“人治之下的法制”。缺乏实质性价值理念为基石的法律制度不能保证法律是良法,也无法防止公权力异变为蹂躏私权利的“利维坦”。因此,单纯强调法律的规则之治尚显不足,还需要进一步结合法律规则自身的实质属性丰富和完善法治的内涵。
(二)法治是法律主治
在国家和社会生活秩序的构建中,当法律的权威和作用被强调到极致甚或“至上”,而非以君王权威、道德教化或神的旨意作为政治统治的圭臬之时,作为“法的统治”的法治形态就脱颖而出。这主要是一种近现代意义上的法治形态,它最大限度地信奉法律的权威和作用。在实际操作层面,作为“法的统治”的法治把“合法性”作为判断社会主体行为的基本准则,法律成为社会治理最主要的规则。在法律主治的视野下,不仅要求努力做到凡事“皆有法式”,而且特别强调法律对国家公权力的规范和限制。法律主治要求任何政府行为都必须经受合法性检验,这是确保国家权力正当运行,并为公权力运行划定边界,从而保障私权利不受公权力肆意侵犯的关键。
在西方,法律高于宗教信仰和国王权力,存在一个渐进变化的过程。“3R运动”(文艺复兴、罗马法复兴、宗教改革)的兴起,以及资产阶级革命前夕宣扬的主权理论和民族国家观念,使得西方严格的教会体系遭受到剧烈冲击,最终导致原有的法律效力体系被打破,实在法的地位大大提升。中世纪孕育的多元政治背景,令国王的权威同时还受到贵族势力的约束。在国王与贵族之间,妥协的产物便是约束王权的法律。因此,法律在各种政治势力的拉锯争斗中逐渐获致了高度权威,成为位居宗教信仰和世俗权威之上的统治方式。这种趋势随后演变为工业革命背景下的理性“除魅”过程,法律主治逐渐与科层制官僚相结合,构成了现代国家法治理论最根本的特征。任何组织的运行都需要仰赖某种权威,人类社会秩序的建立必须要有服从和被服从,要有权威的存在。按照韦伯的说法,昔日的家族长制和世袭君主制,实行的是传统型的权威,而当社会变革或改革依赖某位魅力超凡的领袖时,则受制于克里斯玛型权威。这两种权威最终都会演变为法理型权威,依赖的是法律所表现出来的理性。换言之,在一个法治社会中,法律扮演着最具权威的角色,任何组织、个人都不能挑战法律的权威。我国之所以要从“法制”迈向“法治”,正是因为,前者虽也要求依法办事,承认法律的权威,却没有明确其至上权威性,因此法律在运行时总是遭遇各种外在因素的阻挠,以致发生扭曲、变形甚或形同虚设。而后者就是在绝对的意义上去强调法律的权威,强调合法性的重要。简言之,法治就是任何世俗权力、政府行为都将面临合法性的挑战。人大还是法大,党大还是法大、钱大还是法大、权大还是法大、关系大还是法大的各种惶恐与困惑,皆一断于法。从这个角度而言,规则之治只是量化意义上的法治,而法律主治则是一种质变。
(三)法治是良法之治
然而,不管是规则之治抑或法律主治,都只是解决了形式层面的法律统治问题,关注的仍是“有法可依”和“依法办事”的形式范畴,都未曾回答“所依何法”的问题。针对法律品质局限于形式构造和刚性运用这种立场的反思,以及对良好法律在实质意义上的界定,则形成了作为“良法之治”的法治形态,不仅强调法治在形式层面的良好特质,而且注重法治在实质意义上的价值内涵,因而成为更为现代的法治形态。因应社会经济发展和国家治理的需要,作为良法之治的法治形态高度重视法治与形式正义和实质正义之间的有机联系,其特征是,强调法治不仅仅是法律和法律制度在形式上的整全性,而且主张实在法可以借助“正义原则”、“道德权利”等标准进行衡量和检验;在要求公民严格遵守法律体系规定的前提下,主张政府要“认真对待权利”,允许公民自由批评现行体制;不满足于形式平等,主张从制度上弥补形式平等的缺陷,采取措施缩小实际的不平等;既重视程序正义,也试图超越程序正义的界限,追求实质正义;认为法律不是一个自我封闭的系统,而是始终与道德、经济、社会和文化条件相关联,法律的实质合法性的终极源泉在于法律背后的道义原则、道德权利以及民众的正义感,而不是法律自身。
第二次世界大战之后的纽伦堡审判,推动了人们对法律背后道德与价值内涵的反思与重视。法治之下的法律应当是有关怀的,这点已成为共识。宣示法治,不仅仅意味着反对人治,反对无政府主义,法治还应是良法之治。而“恶法非法”也不意味着法律只要是坏的就可以不必遵守。事实上,“恶法非法”和“恶法亦法”的争论已久,不同的答案也随着历史的发展在不断修正、融合。经过合法、正当的程序制定、通过、颁布的法律,在其被正式修改、废除之前依然是法律,因此需要做到“严格地遵守,自由地批判”。除非一个国家的法律体系出现了整体性溃败,否则不会产生人权上的反抗权,不应对“恶法非法”做望文生义的解读。
自亚里士多德提出法治的经典论断以来,人们对法治的孜孜追求就从未止歇。法治在不断发展演变的历史中,不仅在理论认识上呈现出上述三种不同的逻辑形态,而且还在生活实践上成为了国家和社会实行良善之治的符号。法治让社会生活变得可以预见和控制,法治让人们愿意用理性的方式来处理繁复多变的矛盾冲突,法治让法律权威成为纠纷解决的最后途径。作为良善之治的法治最终也推动了国家统治、社会自治与个人自主三者协同治理结构的形成,在遵循理性建构思路的同时,尊重法秩序自生自发机制的合理性。
综上,现代法治就是对亚氏法治定义的现代演绎,并未跨越其对法治内容的概括,即法律主治和良法之治。如果说法治在最一般意义上讲就是规则之治,那么现代法治则是具有品质德性的规则之治。而评判一种规则之治是否具有品质德性,关键要看作为其体现的法治理念和法治原则是否在生活实践中有效地指引着国家和社会的良善治理。