何东宁：金融司法适用监管政策的实践审视与路径优化｜中国应用法学

金融司法适用监管政策的实践审视与路径优化

文｜何东宁

（ 本文刊载于《中国应用法学》2024年第6期 ）

关键词： 金融司法　监管政策　政策适用性　规范路径

金融治理进入强监管时代，金融司法如何适用监管政策的问题日益凸显。审判实践中金融案件引用监管政策日渐增多，并趋于常态化和制度化，被称为“金融司法监管化”。金融司法适用监管政策的路径如何规范构建，理论和实务界并未达成共识。本文采用法律规范和实证分析相结合的方法，归类金融司法适用监管政策的有关问题，并在原因剖析和逻辑论证的基础上，按照“理念原则—实体重点—程序保障”的思路，探索提出规范构造对策，尝试优化监管政策融入金融司法的路径。

一、实证考察：金融司法适用监管政策的现状审视

（一）样本扫描

为全面考察监管政策在金融司法中的引用情况，笔者以法信智库作为搜索平台，分别输入“金融”“监管政策”“监管规章”“监管规定”“中国人民银行”“银保监会”“证监会”等作为关键词，共检索得出涉及司法适用金融监管政策的裁判文书1690篇。本文以此1690篇裁判文书作为样本，分析金融司法适用监管政策的现状。

样本案例反映出对金融监管政策的司法适用，呈现逐年增多的态势。类别集中于合同、准合同纠纷类（占77.45%）以及与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷类（占22.55%）。从案由类型来看，呈现多种金融纠纷案由，涵盖银行卡纠纷、金融借款合同纠纷、融资租赁合同纠纷、信托纠纷等。样本案例中涉及监管政策种类较多，包括通知、规定、指引、管理办法、暂行办法、指导意见等不同名称，分别涉及银行业、证券业、保险业、信托和保理等金融行业，以及中央与地方金融监管政策。

2.金融司法适用监管政策呈单一形态

一般而言，司法遵循严格依法审判原则，作为裁判依据的最终规范性基础有明确的法律位阶要求。样本案例涉及适用监管政策情形，均通过在裁判理由部分援引说理的方式进行（占100%），未将监管政策直接作为裁判依据。从裁判文书的呈现来看，所有文书中“依照……之规定，判决如下”的表述部分，均未出现监管规章或规范性文件名称。如最高人民法院终审裁定的“福州某实业有限公司诉福建某投资有限公司、某人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案”，法院在该案裁判说理中主要援引并着重论述了《保险公司股权管理办法》的规范目的、实质内容等。再如最高人民法院终审判决的“北京某高科技产业投资有限公司与某信托有限责任公司等借款合同纠纷案”，法院在裁判说理中援引了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条之规定。

3.金融监管政策介入司法影响合同效力及责任承担

金融交易活动是多个合同的集合，合同效力问题是基础。一直以来，立法不断限缩合同因违反法律规范而被认定无效的情形，坚守违反法律、行政法规强制性规定的合同方无效之标准，学术界和实务界多秉持鼓励交易、不轻易否定合同效力的原则。样本案例反映出在金融司法实践中出现的新变化，监管政策介入司法裁判并实质影响合同效力及责任承担。

一是影响合同效力。样本案例中，法院判定涉案合同因违反金融监管政策而导致无效的共185件（占10.95%）。这类因违反监管政策被认定合同无效的情形，多发生在银行、证券、保险等相关领域，如私募保底、通道业务、股权代持等。如在“大连某公司与某证券公司等股东资格确认纠纷案”中，法院认定涉案股权代持协议违反了《证券公司股权管理规定》的强制性规定，属于无效协议。

二是影响责任承担。样本案例中，涉案金融监管规章或规范性文件对当事人民事责任的成立、大小和比例直接或间接产生影响的占78.11%；未影响当事人民事责任的成立、大小和比例的占21.89%。

4.金融司法适用监管政策的不同态度

样本案例呈现司法对监管政策的三类态度：认可、不认可和未回应。其中，认可金融监管政策对涉案合同效力认定具有影响的占58.89%，认为金融监管政策不能影响涉案合同效力的占15.86%，未评判监管政策对涉案合同是否有影响的占25.25%。在当事人就监管政策是否影响涉案合同效力提出明确主张或抗辩的情形下，在裁判中予以回应的占77.95%，未予回应的占22.05%。在予以回应的案例中，对当事人依据金融监管政策所提主张或抗辩予以支持或采信的占46.46%，不予支持或采信的占53.54%。

（二）问题归纳

对金融监管政策的性质和地位如何正确看待，是金融司法适用监管政策面临的主要问题。有的案件反映出司法裁判对监管政策的排斥或忽略态度，也有的案件反映出较为依赖监管政策进行裁判的倾向。对于同一金融监管政策文件，不同法院对其性质可能有着不同的认识。另外，部分案件在引用监管政策进行裁判说理时，也存在说理抽象、简单的不足。如对于案件裁判过程中，是否需要考量规章或规范性文件对合同效力影响的问题，理论和实务中均存在不同观点。部分观点认为，评判合同效力的依据应以法律、行政法规为准，监管政策的性质不属于法律、行政法规之范畴，故不能作为认定合同效力的依据。另有部分观点认为，如监管政策内容涉及金融安全、市场秩序等公序良俗，则应将其作为认定合同效力的依据。此外，对于金融监管政策的适用原则、适用条件、适用方法、论证步骤等方面，亦存在不同的认识和理解。

二、成因剖析：金融司法适用监管政策的困境透视

金融司法监管化现象的出现，其问题重点不在于司法应否适用金融监管政策，而在于需为监管政策介入金融司法探寻一条合理的进路。在此之前，需要剖析制约司法适用金融监管政策的各项因素，以针对性解决如何构建优化路径的问题。总体来看，法律位阶要求之严，监管规则选择之难，转介内容界定之茫，法官个体认知之异，这些因素制约了金融司法适用监管政策的效果。

（一）立法因素：正式法源地位制约

《中华人民共和国民法通则》曾把政策作为民法法源，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）去除了政策的正式法源地位。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）仅明确“法律以及不违背公序良俗的习惯”为民事裁判依据。对于判断合同是否有效的法律位阶，《民法典》严格限定为“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条明确规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”第6条又规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条亦明确：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：……与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。”可见，现行立法并未赋予监管政策以裁判依据地位，也未赋予其判断合同效力的司法决断力，仅将其作为裁判说理的论证资源。立法供给的有限性，制约着金融司法对监管政策的适用。

（二）体系因素：监管政策繁密多变

金融立法天然具有滞后性，法律在整个金融法体系中占比很小。为适应金融市场创新需求，通过监管政策填补立法漏洞成为必然，大量规章和规范性文件成为金融法体系的主要表现形式。从检索到的涉及金融监管政策适用的民商事案件类型来看，其中金融案件数量占比超过85%，而普通民商事案件占比仅约15%。这表明在金融案件审理中，参考金融监管政策的比例较之于普通民商事案件要更高。此外，通过检索法信平台涉银行、证券、保险等行业领域有关法律、行政法规、司法解释、规章以及规范性文件等，发现其中法律、行政法规、司法解释数量较少，远不及金融监管政策的庞大数量。以涉银行业的有关法律规范性文件为例，检索到部门规章及规范性文件达1.5万余件，而涉银行业的法律、行政法规、司法解释仅300余件，仅占银行业规范性文件总数的1.93%。

首先，从数量来看，金融监管政策体系庞大，且繁密度高，具有多变性。如在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，就有很多行政规章被提及。面对专业性强、数量繁杂、稳定性差的监管政策体系，法官作为裁判者不可能均做到应知尽会。其次，从合法性来看，监管政策法律位阶较低，仍不能完全排除合法性瑕疵。例如，有学者提出《私募投资基金监督管理暂行办法》所提及的股权，不论依靠文义解释、体系解释，还是目的解释或历史解释、法律逻辑，都无法弥补其上位法对股权基金的监管不能。最后，从整体性来看，在监管政策的庞大体系之内，亦难以完全做到尺度统一，不同政策之间内容冲突的情形仍客观存在，给法官如何甄别抉择带来障碍。

（三）方法因素：公序良俗转介不明

《民法典》施行之前，部分法院一般引用原《中华人民共和国合同法》第52条第四项“损害社会公共利益”条款认定合同无效。《民法典》正式施行后，将原《民法总则》第153条第2款“公序良俗”条款吸收，明确“违背公序良俗的民事法律行为无效”，不再采用“社会公德”“社会公共利益”“社会公共秩序”等概念。正如有的学者所指出的，公序良俗概念带有不确定性，无法量化，其意义疏难界定。其带来的问题在于：一是如何确定公序良俗标准；二是如何判断监管政策涉及公序良俗。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》在第31条“违反规章的合同效力”中，列举了金融安全、市场秩序、国家宏观政策三类，强调要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面因素，综合考量认定规章是否涉及公序良俗。有学者认为，这一规定使公序良俗的标准趋于模糊，存在循环论证之嫌。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》在第17条中规定了影响国家安全、违背社会公共秩序、背离善良风俗等三类有违公序良俗的情形，并指出“人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理” 。但反观金融司法实践，各地法院对监管规章是否涉及公序良俗的认定标准不尽一致，亦存在不同的认识和理解。公序良俗如何转介，是金融司法引用监管政策的技术难题。

（四）主体因素：理念认识存在差异

司法应否适用监管政策，最终需由法官取舍。这既赋予了法官自由裁量权空间，又给法官带来了抉择难题。司法公正是具体的，作为法官对众多个案的裁判结果必须确保公正，不能有违实质正义。法律适用之目的，在于实现依法裁判的形式正义和具体个案的实质正义相统一。

一是理念困境。法官在审判理念上是认可基于风险治理目的的监管规则，还是维护商事领域传统的意思自治原则；是坚持从权利外观角度认定法律关系，还是运用“穿透式审判思维”透过意思自治表象，探究复杂交易结构背后的真实交易关系。学界观点认为，私法的价值基石是意思自治和契约自由。而无论是在金融案件中运用“穿透式审判思维”去探究复杂交易活动背后的真实法律关系，还是适用监管政策干预合同效力从而对交易活动产生实质影响，均为公法对当事人意思自治和契约自由的干涉，可能导致当事人对裁判中立性产生怀疑。

二是抉择困境。当法官在审理金融案件时，既要承受办案审限、社会舆论等多重压力，又要考量适用监管政策是否会导致案件被改发等情形，基于求稳心态，个案处理形式上符合法律规定或成为最优选项。

三是能力困境。法官要在有限理性以及非金融专业背景局限之下进行司法裁判，对于引用监管政策是否正当合理，监管政策对合同效力和民事责任的影响如何把握，如何做到充分说理等类似问题的解决，不仅需要法官兼具法律知识和金融知识，更有赖于法官要有丰富的实务经验，以及往返于监管政策与金融司法之间的裁判智慧，可能成为很多法官难以企及的高度。

三、价值探源：金融司法适用监管政策的逻辑证成

金融监管政策是国家强制性规制市场秩序及实施风险治理的产物，根植于金融发展的特定历史进程，因应司法实践之需，反哺司法实践之要，充分彰显与时俱进的实践品格。监管政策介入金融司法，金融司法求诸监管政策进行裁判，实践中这一司法裁判趋势的出现，具有一定的必然性。对于金融司法监管化的出现，以及金融监管政策是否可以作为裁判依据，法学理论界和实务界都存在不同的认识。支持者认为，金融立法存在滞后性，但金融创新不断出现，司法在解决与之相关的纠纷时往往面临无法可依的困境。金融监管对解决新型金融交易纠纷更有专业性和针对性，如以监管政策的法律位阶低为由拒绝适用，将可能出现裁判困境，不利于给市场主体提供合理的裁判预期。反对者认为，金融合同为私行为，私法应坚守意思自治和保护契约自由原则，司法适用金融监管政策，通过“公序良俗”通道对金融合同效力进行评判，是公法对意思自治的干预，可能戕害个人自由。同时，金融司法监管化赋予了法官较大的自由裁量空间，这将影响司法裁判的可预期性。综合来看，以上争议根源可归结于公法与私法之间的界限问题。但从法律规范体系来看，公法和私法在各自的领域发挥作用，既相对独立，亦存在互补。当私法功能和作用发挥不足时，公法介入进行干预具有正当性。另外，金融监管政策着眼于维护金融秩序、防范金融风险，这与私法借助“公序良俗”规范交易行为的理念原则是共通的。

（一）理论逻辑：传统私法不足以应对风险

金融司法适用监管政策的逻辑起点，是通过解决金融纠纷个案，避免单一的金融风险因高度关联的交易行为交叉传导，防止系统性金融风险的产生。传统私法以意思自治为核心价值，其制度运行的底层逻辑却与金融风险的特性有所抵牾。在传统私法视野里，金融风险可能并不足为惧，或可归入不可抗力，私法秩序在终止或微调当事人利益后就可修复。即使合同解除、交易终止，也并无害其他。金融风险的独特性，在于风险的不确定性、系统性和隐蔽性。在金融交易的长链条中，存在大量密切相关的合同集群，合同的联动加速了风险从个体转向公共领域。民商事裁判的目的在于定分止争，但金融风险极具连带性和传导性。如果仅用传统民商法规则来规制，可能将不仅无法解决个案纠纷，甚至还会引发更多的金融风险。金融监管政策的权力属性源自行政权，具有明显的公法色彩。在同一规范法律体系之下，公法和私法在各自领域发挥着不同的作用，有时也需要互补。基于此，在传统私法不足以破解金融风险困局时，就需要具有公法色彩的监管政策弥补功能不足。

（二）实践逻辑：弥补金融立法的不完备性

金融市场变动不居，法律规范也难以恒定不变。但即使从法律的内生性理论来看，金融法制所承载的也不过是“昨天的故事”。首先，立法具有滞后性。法律规范的稳定与金融市场创新之间的巨大张力，使得金融法体系并不完备。为弥补金融立法的漏洞，大量层级不高的意见、通知、办法等监管政策开始成为规制市场的主要手段。其次，司法面临局限性。当面对新型金融交易模式的纠纷时，传统行之有效的法律手段可能不再有效，司法裁判或陷入无法可依的困境。比如场外配资、通道业务、互联网金融等交易模式，适用传统的有关合同、物权等方面法律规定已难以满足新型交易模式下的法律判断需求，参考低位阶的金融监管政策成为不可避免，这也正是金融案件审判中大量参考监管政策的原因。考察近年来金融创新产品引发纠纷的司法裁判首案，如股权代持第一案、资管新规第一案、对赌协议第一案等，对金融监管政策的司法适用成为无法回避的问题。最后，监管政策具有贴近金融市场的先天优势，在应对市场变化方面，其具有专业性、及时性、针对性、灵活性，这也是金融司法所不具备的。

（三）历史逻辑：遵循人民司法的理念沿革

从宏观层面来看，我国的司法权是人民司法理念下的司法权。早在陕甘宁边区政府时代，我们党就确立了人民司法理念，致力于实现法律与民意的完美融合。中华人民共和国成立之后，人民司法理念也始终是我国司法机关运行所秉持的核心理念。“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”“司法为民、公正司法”等，均是人民司法理念在新时代的具体体现。这就要求司法裁判不能片面强调程序和形式，不能机械适用法律规定。司法机关必须坚持做到公正司法、忠诚履职，追求个案实质正义。在人民司法理念的指引下，监管政策融入金融司法是必然结果。

从中观层面来看，最高人民法院有关司法指导性质文件，对应否适用以及如何适用金融监管政策，先后出台过较为明确的意见，尤其近年来对监管政策愈发重视。2009年，《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》提出应从中央政策精神的目的出发，以民商事法律、法规的基本精神为依托，本着规范金融市场、防范金融风险、维护金融稳定、保障经济安全的宗旨，依法公正妥善地审理金融不良债权转让纠纷案件。2019年，《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台，其中引言部分指出，“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”；第31条还规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。

从微观层面来看，司法适用监管政策并不鲜见，实践中早已有案例。从历史沿革梳理来看，最高人民法院对待监管政策的司法立场，亦有一个明显转变的过程。2007年，最高人民法院在关于是否支持行政规章对合同效力认定的决断力问题上，倾向于认为应以法律、行政法规为依据。2009年，《最高人民法院公报》登载案例裁判观点“在法律、行政法规没有规定，而行政规章涉及社会公共利益保护的情况下，可以参照适用行政规章的规定” 。2010年，《最高人民法院公报》登载案例裁判观点“依照行政法规制定的国资管理细则，符合法律、行政法规的精神和公共利益，因此应与法律、行政法规同等对待” 。2018年，最高人民法院在北京某高科技产业投资有限公司与某信托有限责任公司等借款合同纠纷案民事判决书中，引用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的有关规定，指出出于尊重监管政策“新老划断”原则的考量，认定存量银信通道业务合同有效。

（四）现实逻辑：降低成本及平衡冲突关系

首先，金融司法求诸监管政策进行裁判，运用金融监管自身具备的优势作为审判辅助资源，有助于司法裁判准确厘清金融个案中的交易行为定性、损害后果、社会影响等，这样可以免去跨领域识别金融风险的非专业性和不精准性，有效降低司法运行的额外成本。金融司法求诸监管政策，初衷就在于厘清个案中金融风险的明确所指，以避免另起炉灶去发现和识别金融风险的繁琐与困难。其次，金融创新与金融风险相伴相生，如孪生兄弟，二者具有极强的关联性，需平衡二者之间的冲突关系。监管政策介入金融司法，对既有的符合金融发展规律的创新加以判断，司法在法律体系框架内应予支持肯定。如《全国法院民商事审判工作会议纪要》在认可“投资方与股东对赌有效”的基础上，对否定“对赌协议”的情形作出限制，给予新生事物合理发展空间。但对于涉及金融欺诈、金融消费者权利保护等方面，则支持司法参照适用有关部门规章、规范性文件等监管规则，发挥纠偏作用以防范风险。

四、善治之道：金融司法适用监管政策的路径优化

金融司法适用监管政策，体现了我国金融治理机制的与时俱进。金融司法与金融监管致力于善治之目标，通过各自功能的发挥达至彼此的契合无间。基于此，应在正确理念指引下，把握实体重点，规范适用程序，实现合理融合。

（一）理念维度：秉持独立尊重

司法是维护社会公平正义的最后一道防线，金融司法公正是社会正义的重要组成部分。《辞海》解释“司”，首意指“掌管”。所谓“司法”，亦可直接解释为“掌管法律”。有史以来，人类社会对公平正义孜孜以求，决定了司法居中裁判的品格。从权力来源属性看，监管属于行政权性质，司法则植根于司法权属性，两者权力运行逻辑在本质上是不同的。金融司法保持居中裁判之义，是应立足于法律规范体系本身，对监管政策加以甄别，并综合考虑经济、社会、文化、安全、效率等因素，对监管政策及其影响进行独立价值评判，防止司法趋同，不能迷失司法中立的固有品格。另外，金融司法中还应避免过度依赖适用有关金融监管政策进行裁判的倾向，杜绝司法让位于金融监管的情形。

2. 追求个案实质正义

司法不能因保持中立而拒绝裁判，片面强调司法权的被动性并将其推向极端显然是矫枉过正。面对金融交易活动的法律真空地带，金融司法不能无视，亦不能拘泥于条文僵硬司法。如果法律规定非常详尽，且法官机械地将法律规定作为解决当事人争议的唯一正确答案，那么司法活动无异于是“精确复述法律已经明确宣布之规则而已”。司法责任制下，坚持让审理者裁判、由裁判者负责，但这绝不意味着法官在金融案件审理中仅以法律规定作为唯一裁判依据，这不符合人民司法的本质。要破除简单司法、就案办案，必须坚持公正司法、依法履职，坚持案件办理实现法律效果、政治效果和社会效果相统一。金融司法的公信力，在形式层面源自法律效果，在实质层面源自政治效果和社会效果，三者统一于追求实质正义的金融司法实践。

3. 正确对待监管政策

现代金融风险治理视域下，司法机关和监管机构都是风险治理的主要参与者。如前所述，金融司法无法完全裁判所有金融纠纷，需要发挥金融监管的优势和功能。同理，金融监管亦无法完全涵摄和预判所有金融风险，需要金融司法弥补监管漏洞。金融司法与金融监管不能各行其道，二者应在地位平等的基础上实现协同治理。最高人民法院早在2017年就已经明确提出金融司法要“加强与金融监管机构的协调配合”。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》引言部分亦明确指出要“注意处理好民商事审判与行政监管的关系”。协同性的首要问题，在于要确立金融司法对待监管政策的正确态度和立场。首先，金融司法应对金融监管保持谦抑并给予充分尊重，强硬、对抗、趋同的态度和立场不可取。尽管法院对是否适用监管政策保留最终的司法决断权，但司法对监管的尊重应成为基本原则和要求。其次，需要延伸职能，实现对违法行为责任追究的协同治理，应当避免出现违反监管政策的行为却在金融司法个案裁判中获得合法有效的评价，从而助长法律投机主义。不能让违法者获利，是现代法治文明的基本准则，金融司法与金融监管应当坚守这一理念。

（二）实体维度：把握四项重点

金融监管政策涵盖银行、证券、保险、信托和保理行业等，包括监管机构依法制定且可供执行的各类规章和规范性文件。规章一般名称为“规定”“办法”等，规范性文件一般为“通知”“意见”等。从制定层级来看，中央层面为具有监管职能的中国人民银行、国家金融监督管理总局、中国证券监督管理委员会等机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令等，在监管权限范围内制定的部门规章和规范性文件。在地方层面，有地方政府规章和金融监管部门制定的规范性文件。在适用范围上，原则上应以中央金融监管政策为准，优先适用规章。对于地方金融监管政策，如符合中央政策精神或监管目标的，可视具体情形加以适用，反之则不能。而在效力性问题上，有法律之授权制定或指示援引的监管政策，应视为获得效力渊源认可，可以予以适用。以监管规章的制定为例，实践中不仅存在法律对国务院有关部门制定规章的授权，也存在法律对地方政府规章制定的授权，这些都属于法律层面的授权立法。“将法律授权制定的规章视同法律，是比较法上的常见做法。”应当明确，对于监管规章制定的授权来源，应限于法律。对于依据国务院的行政法规或是地方性法规授权制定的规章，不应视为获得效力渊源认可。亦即，经法律授权制定的监管规章，应视为获得效力渊源认可；仅经行政法规、地方性法规授权制定的监管规章，不视为获得效力渊源认可。获得效力渊源认可还有一种情形，即存在法律的指示援引。比如《民法典》中大量采用的概括参照条款，这些参照条款就是指示性法律规范。综上，对于有法律授权制定的监管政策，应当直接适用，对于法律指示援引的监管政策，可以参照适用。除此之外无效力渊源认可的监管政策，则仅可作为论证资源进行裁判说理，而不能作为裁判依据加以适用。

2. 规范监管政策的适用方法

在适用前提上，不宜过分夸大金融监管政策对司法裁判的襄助和补强作用。在已有成文法规则的情形下，引入监管政策不得违背法律的明文规定，以避免造成损害或不当后果。具体可从以下方面把握监管政策的适用前提：一是有关金融交易模式或监管规则、专业术语不明晰，有待运用监管政策加以解释阐明；二是金融立法存在滞后或漏洞，依靠现有法律规定无法解决法律适用问题，需借助监管规则进行评判；三是机械适用法律难以实现金融个案正义，需要引入监管政策进行权衡裁量，以实现司法公正；四是个案裁判无法防范潜在风险，需运用监管政策发现识别风险，以维护金融安全。

从样本案例来看，金融司法在适用规章等监管政策中，均选择将之作为裁判理由，大概出于避免引起监管政策能否影响合同效力的争议之考虑。综合前述，可以归纳出金融司法适用监管政策的具体路径应有两条：一是作为“裁判依据”，对于具有法律的授权立法和指示援引的金融监管政策，应视为有效力渊源认可，可以作为“裁判依据”，对此类监管政策法官有援引适用的义务；二是作为“裁判理由”，对于没有效力渊源认可的金融监管政策，则仅可作为“裁判理由”，主要用于评判是否违反公序良俗等，法官在裁判中对此类监管政策应持尊重态度。

3. 遵循合同效力的评判步骤

金融交易各方可能出于各种动机或目的，层层嵌套不同的交易结构，形成错综复杂的合同集群，真实交易结构被隐藏。裁判者应正确运用“穿透式审判思维”，坚持去伪存真，方能拨开迷雾直抵客观真相。探讨缔约目的时，不能仅拘泥于合同条款的表述，而要探讨当事人订立合同的真实目的。法官需以双方交易结构之整体目的，以及所欲达成之效果综合判断，穿透识别双方的真实意思表示，依法认定真实的法律关系性质。在准确认定法律关系性质的基础上，下一步是评判合同效力的问题。对此，可以遵循以下评判步骤：第一步，依照《民法典》第153条第1款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但是，该强制性规定不导致该合同无效的除外。此处的“例外”应进行价值判断和利益衡量，考虑有无必要通过否定合同效力来实现强制性规定的目的。亦即，如行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据《民法典》第153条第1款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效。第二步，如合同违反监管政策，一般情况下并不影响其效力，即此种情形下监管政策的内容并不涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗。第三步，如合同违反的监管政策内容涉及公序良俗的，则可以考虑适用《民法典》第153条第2款的规定认定合同效力，即合同可能不因违法而无效，但可能因违背公序良俗而被认定无效。

4. 类化公序良俗的转介路径

由于公序良俗具有不确定性，为增强司法适用监管政策的可操作性，并防止金融监管政策过度影响司法独立判断，应坚持适当性、必要性和均衡性考量，综合加以评判。亦即，既不能泛化“公序良俗”，滥用自由裁量权，又不能机械适用法律，否定适用“公序良俗”。具体步骤如下：

第一步是适当性考量，即先要发现公序良俗。需对监管政策进行类型化处理，判断应否转化为公序良俗。其中，对属于宣示性规定的，不宜进行转化，但可作为解释资源；对属于不涉及整体性问题的强制性规定，一般也不转化，但可能引发区域性、系统性风险的除外；对属于涉及整体性问题的强制性规定，应予转化；对属于引致性规则的，则具体视被引致适用的法律规范性质确定，参照前述三类情形。

第二步是必要性考量，即衡量维护公共利益的必要性。监管政策影响合同的考量因素，目的在于维护金融安全，核心在于防范风险。通过对政策否定交易行为之目的分析，只有通过否定合同

效力，才能实现维护金融安全、防范金融风险等目标。

第三步是均衡性考量，即判断适用的均衡性。除否定合同效力之外，还有无其他可替代解决方式，比如行政追责、违约责任等。如无更优选择以达到维护公序良俗之目的，则应对合同效力作出否定评价。