企业商品价格体系维护中纵向价格限制措施的反垄断风险及合规应对（下）

分销体系或者说分销网络，对制造商尤其是品牌制造商（也包括服务提供商）来说至关重要，缺少高效的分销网络，企业很难最大化其商品（包括服务）价值。在建立和运维分销网络以及实现企业利润最大化过程中，维护商品的合理价格体系是核心。企业可通过各种方式来维护商品的合理价格体系，纵向价格限制是其中比较常用的方式，尤其是在《反垄断法》实施之前。但纵向价格限制的做法具有较大的反垄断法风险。为避免反垄断法风险，妥善纵向价格限制手段，需对分销网络以及纵向价格限制作用、法律风险、合规应对等，有比较深入的了解。下文拟对这些问题进行较为详细的梳理，以利于企业合规。

关于“分销网络及纵向价格限制”“纵向价格限制行为是反垄断行政调查的重点领域，也是垄断民事诉讼的多发领域”以及“我国反垄断立法对纵向价格限制的规定”部分内容，我们在 企业商品价格体系维护中纵向价格限制措施的反垄断风险及合规应对（上） 已作详述，可点击了解。

在《反垄断法》修改之前，行政调查和司法审判对纵向价格限制的做法有很大差异。

对纵向价格限制的行政调查，执法机关基本是以“本身违法+豁免”来进行处理的。分析有关纵向价格限制的行政处罚决定书可以看出，处罚决定书的重点在于详细介绍纵向价格限制行为的事实及相关证据，而竞争影响分析并非其重点，仅概括性地指出相关行为具有排除、限制竞争影响，损害了消费者利益，并没有详细的竞争分析，如界定相关市场、竞争损害论证等，也很少看到被处罚经营者证明自己相关行为不具有排除、限制竞争影响而执法机关对该抗辩不予采纳的情况 [1] 。这表明，行政调查对纵向价格限制基本是以“本身违法”来对待的，既不是适用合理分析规则，也不是适用违法推定规则。这一点市场监管总局在国市监处〔2021〕29号处罚决定书 [2] 中也予以了明确表示：“根据《反垄断法》第十四条规定，固定转售价格和限定最低转售价格的纵向价格垄断协议应依法予以禁止。本机关组织国务院反垄断委员会专家咨询组成员召开专家论证会进行了多次讨论，与会专家一致认为，经营者与交易相对人达成固定转售价格和限定最低转售价格协议目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免。”

与行政调查不同，司法审判对纵向价格限制适用的基本是合理分析规则。2013年8月，上海市高级人民法院发布（2012）沪高民三(知)终字第63号判决书，该判决在确认了存在限制最低转售价格协议这一事实之后，认为：“《反垄断法》（指修改前的《反垄断法》）第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件”，“上诉人（也即一审原告）对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任”，并在双方提交的证据基础上，对该最低转售价格协议的排除、限制竞争效果进行了详细分析。这一判决确立了司法审判对纵向价格限制适用合理分析规则的做法，即纵向价格限制构成垄断协议以具有排除、限制竞争效果为构成要件，且原告对排除、限制竞争效果负有举证责任。通过检索此判决之后的法院民事垄断案件裁判文书可以看出，这一做法基本被其他地方法院在后续民事垄断案件的审判中所沿用。

行政调查和司法审判间的巨大差异一度带来很大困惑。如何解决行政调查和司法审判相互间的冲突，成为一个重要问题。最高法院在（2018）最高法行申4675号行政裁定书中，对这个问题给出了自己的解释。

此案最初是一个纵向价格协议的行政处罚案件。被处罚企业不服海南省物价局就纵向价格垄断协议作出的行政处罚，向海口市中级法院提起行政诉讼。海口市中院认为仅纵向价格垄断协议本身并不足以认定当事人违法，还应分析该协议是否会带来反竞争效果，并经分析后认为该协议不会造成排除、限制竞争效果，因此判令撤销海南省物价局所做出的行政处罚决定书 [3] 。海南省物价局不服，向海南省高级法院提起上诉。海南省高院在二审时认为，“从反垄断法关于纵向垄断协议的上述规定来看，直接将‘固定向第三人转售商品的价格’视为垄断协议并明令禁止，且未规定该法第十四条所规定的固定转售价格的垄断协议须以该法第十三条第二款规定的‘排除、限制竞争’为构成要件”，并作出终审判决，撤销海口市中级人民法院的行政判决 [4] 。从两级法院的裁判中可以看出，对纵向价格限制行为，是像之前的民事审判一样适用合理分析规则，还是像行政调查一样适用本身违法规则，法院系统内部也出现了意见分歧。

被处罚企业不服海南高院的终审判决，向最高法院申请再审，最高法院最终作出驳回再审申请的裁定 [5] 。在该裁定书中，最高法院认为，“固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合《反垄断法》第十三条所规定的排除、限制竞争的标准。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合‘排除、限制竞争’这一构成要件承担举证责任。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的”，但“在反垄断民事诉讼中，法院审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，并在此基础上进而判定是否支持原告的诉讼请求，并无不当。如前所述，在行政诉讼中对反垄断机构执法中认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准，存在明显的差别。”从该裁定书中可以看出，最高法院认为行政调查和司法审判应适用不同的标准，各自不同的做法是合理的；但同时在该裁决书中又提出了推定违法规则。该裁决书是最高法院首次在纵向价格限制案件中阐述自己的观点。

最高法院在2022年的（2020）最高法知民终1137号判决书 [6] 中，又表达了与上述行政裁定书不同的观点，该判决书认为，“至于XX公司与XX公司认为反垄断民事诉讼中认定达成纵向垄断协议的标准与行政执法程序中认定标准应当不同的主张，由于反垄断法系行政执法机构和人民法院认定经营者是否实施垄断行为的共同法律依据，也是行政执法和民事司法的共同法律标准，XX公司与XX公司的该项主张，本院不予支持。”可以看出，该判决书中的观点与前述最高法行申4675号行政裁定书中观点又有差异。需要指出的是，这一判决书虽然适用的是旧法，但是在修法之后作出的，这是否意味着至少法院系统已认为行政执法与司法审判在纵向价格限制上的标准应当统一。

如前所述，《反垄断法》修改之后，《反垄断法》对纵向价格限制的规定与之前行政调查和司法审判的做法均不相同，既非行政调查的本身违法规则，也非司法审判的合理分析规则，而是违法推定规则。在这一规则之下，对纵向价格限制行为，就行政调查而言，行政机关在查处时无需证明行为具有排除、限制竞争效果，但被调查经营者享有证明自己的行为不具有排除、限制竞争效果的权利；就司法审判而言，原告对纵向价格限制行为不负有证明其具有排除、限制竞争效果的举证责任，相反，被告负有证明其行为不具有排除、限制竞争效果的举证责任。但到目前为止，还没有依据修改后的《反垄断法》作出的行政处罚和法院裁判，因此，行政机关和司法机关到底如何适用修改后的《反垄断法》的相关规定，还具有一定的不确定性。如前所述，排除、限制竞争效果的标准是什么等问题仍不明确，不排除今后行政机关和司法机关在这些问题上掌握尺度不一的情况出现。这也是企业在合规中需密切关注的地方。

纵向价格限制行为面临着行政调查和民事诉讼的双重风险，企业在利用这一手段来维护商品价格体系时，应高度重视其可能带来的风险。应基于上述纵向价格限制的反垄断法律规定以及行政执法、司法审判的实际做法，在充分汲取已处罚和被诉案件不当做法的教训基础上，采取有针对性的合规措施，避免相关风险。

如前所述，到目前止，并没有行政规章或指南明确安全港规则能够适用于纵向价格限制，因此，即使市场份额较小，如果实施纵向价格限制，仍然可能被推定为具有排除、限制竞争效果，从而存在合规风险。

虽然经营者可以提供证据来证明不具有排除、限制竞争效果，但仅凭市场份额小这一证据，在目前情况下并不能完全证明不具有排除、限制竞争效果。虽然《征求意见稿》提出“显著的市场力量”是可考虑的因素 [7] ，但这一提法显然与行政机构的标准 [8] 有很大不同，是否将在正式稿中予以保留或如何与行政机构的标准进行衔接，具有很大的不确定性。

因此，在行政规章或指南明确安全港规则可适用于纵向价格限制之前，即使企业的市场份额较小，仍应谨慎使用纵向价格限制手段来维护商品价格体系。

1.未做任何合规分析，直接与分销商、零售商签订纵向价格限制协议

如前所述，纵向价格限制具有较大的反垄断合规风险，在采用这一措施前，应对其风险进行详细评估。如果未结合本企业和市场的具体情况做任何分析，就直接与分销商、零售商签订纵向价格限制协议，将埋下行政调查或民事诉讼的风险隐患。

2.虽不是以正式书面协议的形式，但是以口头约定、会议、社交工具、电子邮件、调价通知等非直接、较隐蔽的方式达成或实施纵向价格限制协议

垄断协议的形式多种多样，既有书面形式，也有口头形式；既可通过正式协议形式达成合意，也可通过会议、社交工具、电子邮件等方式进行行沟通达成合意 [9] ，还可以调价通知并结合其他措施达成并实施协议 [10] 。不管形式如何，只要其内容为纵向价格限制，就具有同样的合规风险。上述形式在过往行政处罚案例均出现过。

被动答复有时也同样具有合规风险，即应分销商、零售商的请示而进行肯定性答复，同样可被认定为达成纵向价格限制协议。

通过会议、社交群组等进行纵向价格限制沟通，有时还可能具有组织或帮助分销商、零售商达成横向垄断协议的风险。

3.制定内部管理制度，并以此为依据约束分销商、零售商

制定经销制度、分销商管理制度、市场管理政策等内部制度，涉及对分销商、零售商的转售价格的限制，并以此为依据，通过奖励或惩罚等方式来考核或约束分销商、零售商，从形式上看好像是单方面的制度，但同样起到了限制纵向价格的效果，具有较高的风险 [11] 。

4.为达到纵向价格限制目的，采取惩罚措施，或采用激励措施

达成纵向价格限制协议后，采取惩罚措施或激励措施，这毫无疑问是高风险行为。有时，供应商仅提出建议零售价或以其他方式提出商品参考价，但通过惩罚措施或激励措施迫使或促使分销商、零售商执行这一价格，这也属于高风险行为。惩罚措施通常包括停止或减少供货、取消分销商或零售商资格、罚款、减少或取消返点等奖励措施、减少或取消融资等支持性措施等等 [12] ；激励措施包括返点奖励、融资支持、促销支持、店铺装修支持等等 [13] 。

5.为更好地达到纵向价格限制效果，采取其他纵向限制手段进行配合

供应商有时为了强化纵向价格限制效果，除了采用纵向价格限制措施外，还会辅之以其他纵向限制手段，如地域限制、客户限制等。这些组合性措施有可能加大纵向价格限制行为的反竞争效果，增强其合规风险 [14] 。

6.特许经营模式同样需重视纵向价格限制行为的反垄断合规风险

特许经营是一种非常特殊的经营和分销方式，相比于一般分销网络，特许经营更加注重品牌形象，特许权人和受许人之间的关系也更加紧密。但是，特许经营中的纵向价格限制同样需要关注反垄断合规风险，已有相关行政处罚案例 [15] 。

1.在采取纵向价格限制或其他纵向限制措施时，应根据企业和市场具体情况进行详细分析，并预先准备材料

如前所述，《反垄断法》对纵向价格限制采用的是推定违法规则，对能够证明不具有排除、限制竞争效果的纵向价格限制不予禁止。因此，纵向价格限制措施并非不能使用，但在使用前应根据本企业以及企业所在相关市场的具体情况进行较详细的竞争效果分析，判断风险的高低，并预先准备相关抗辩材料。

在证明不具有排除、限制竞争效果时，《征求意见稿》第二十六条具有很好的参考价值，结合企业和市场情况，可重点分析以下方面：供应商是否具有显著市场力量，协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经销商或者经销模式、限制品牌间竞争等不利竞争效果，协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争或者品牌内竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果。此外，根据《征求意见稿》第二十七条，如果是代理协议、为推广新产品而在合理期间内实施纵向价格限制，可以初步认为不构成垄断协议。而且，还应充分考虑是否符合豁免条件。

2.建立、运维分销网络时，综合考虑各种措施，尽量采用纵向价格限制的替代性措施

鉴于纵向价格限制的风险，在风险高低不确定或确定具有较高风险时，可考虑采用纵向价格限制的替代性措施。这种替代性措施在设计、建立销售网络时就应该全面统筹、系统性地进行考虑、安排。比如，直销、代理不存在纵向价格限制问题，同时也可作为整个价格体系的参照系，企业可以根据整体销售战略，确定直销、代理在整个销售体系中的位置、比例。又如，选择性分销，即根据一定标准选择分销商，对价格体系的维护能够产生重要影响，因此，在确定分销商的资格时应充分考虑到价格体系维护因素。再如，单纯的地域限制、客户限制，在目前看来，除某些特殊的行业和领域，其合规风险也相对较低，但对价格体系的维护也具有重要作用；建议零售价、特许经营、分销端的组织形式、奖励和支持措施等，也可以影响到分销和零售价格。

3.建立、运维分销网络时，必要时引入反垄断律师进行分析、咨询

复杂分销网络的建立和维护，经常会涉及各种纵向限制，其中包括纵向价格限制，其中可能隐藏着反垄断合规风险。必要时可引入反垄断律师进行分析、咨询，一是可以对风险进行预判，并预先准备应对材料和应对措施；二是可以对高风险措施寻找替代性安排，用低风险的替代性安排取代高风险措施。在规划分销网络、运维分销网络时，反垄断律师融入其中，能够起到不可替代的作用。

4.对分销网络的管理人员进行反垄断合规培训，并做好外部监测，随时发现风险、排除风险

纵向限制的反垄断合规风险并不像核心卡特尔那么明显，很容易被忽略。可对分销网络的管理人员，尤其是核心管理人员进行反垄断合规培训，使其具有相应的合规意识，在进行业务管理时有相应的风险意识。对普通销售人员和重要分销商，也可进行常规性培训。在分销网络日常运维过程中，应对重要风险点做好监测，发现问题立即采取措施进行排除。