韩富鹏：合意漏洞填补视角下情势变更制度重塑 | 好文摘编

作者简介：韩富鹏，清华大学法学博士，中央民族大学法学院讲师。

文章来源：本文摘编自《合意漏洞填补视角下情势变更制度重塑》，载《清华法学》2024年第5期。

一、问题的提出

情势变更制度在司法实践中发挥了重要作用，也吸引了学界对其广泛而深入的研究，但就其在合同法中的体系定位尚存在较大争议。对此争议，中央民族大学法学院韩富鹏老师在《合意漏洞填补视角下情势变更制度重塑》一文中，通过对情势变更契约自由限制定位的深入反思，证成了合同内容确定定位的正当性，并在该体系定位的指引下对情势变更制度的构成要件和法律效果进行了系统地反思和重塑。

二、情势变更制度的体系定位

（一）情势变更制度体系定位之争议

1.契约自由的限制规范

通说认为，情势变更制度属于契约自由的限制规范，其正当性基础需要求诸公平、诚信等合意之外的客观价值。具体来讲，该观点可以细分为以下三种观点：第一种观点认为，重大情势变化后对方当事人主张按原合同履行将违反诚实信用原则。第二种观点认为，情势变更属于契约公平对契约自由的限制规范。第三种观点认为，情势变更制度同时是公平原则和诚实信用原则的一种具体表达。

2.当事人合意漏洞补充规范

针锋相对的是，另有观点认为，情势变更制度的正当性无须借助诚实信用、公平正义等合同拘束力之外的客观价值理念，而在于当事人合意本身。情势变更并不寻求从外部限制或改变合同，而是被定位为一种协助当事人自己解决合同问题以补充合同的方式。

（二）本文观点：情势变更制度属于对当事人合意的补充规范

1.契约自由限制定位之缺陷

本文认为，将情势变更视为契约自由的限制规范，不仅难以为情势变更制度提供融贯的理论基础，还存在较大的戕害私人自治的风险。

2.合意漏洞填补定位之优势

合意漏洞填补定位不仅可以为情势变更制度提供更为融贯的理论基础，还可以为当事人意思自治提供最为广阔的空间。将情势变更制度视为当事人合意的漏洞填补规范，更为妥当。

3.合意漏洞填补定位可能面临的质疑及回应

不容否认的是，将情势变更制度定位为对当事人合意的漏洞填补规范也可能面临一些质疑。首先，当事人的“假设意思”一定程度上具有不可知性，合意漏洞填补理论具有强烈的拟制色彩。其次，合意漏洞填补理论可能会赋予法院或仲裁机构过大的自由裁量权，增加情势变更制度的不确定性。

对于上述质疑，本文拟做以下回应：首先，“假设意思”不等于“默示合意”，不以当事人对重大情势变化实际预见或应当预见为必要。其次，即使将情势变更定位为契约自由限制规范，也难以避免或限制法院或仲裁机构的自由裁量权。

三、合意漏洞填补定位下

情势变更构成要件之重塑

（一）合同成立后合同基础条件发生了重大变化

1.情势变更包括主观基础欠缺和客观基础重大变化

成立情势变更，首先要求发生了动摇当事人合同基础的重大情势变化，学界就合同基础范围存在较大争议。合同基础可以分为客观基础和主观基础。本文认为，根据合同漏洞填补的体系定位，主观基础错误或者客观基础变化均属于情势变更。一方面，主观基础欠缺抑或客观基础嗣后变化本质上不存在差异，两者均属于作为当事人合意基础的共同预想与实际情形不一致，均存在合意的隐藏漏洞。另一方面，将主观基础错误纳入情势变更的适用范围，更有利于实现风险的合理分配。

2.合同基础条件是否发生重大变化应综合判断

根据合同漏洞填补理论，只有当双方当事人就重大情势变化不存在明示或默示的风险分配约定时，才可能构成情势变更。法院在判断意外情况属于情势变更还是商业风险等非情势变更事实时，应综合考虑交易习惯、合同目的、合同内容等因素推断出当事人的真实意思，判断重大情势变化发生是否动摇了当事人的合同基础，而应摒弃通过单一要件直接区隔之全有或全无的思维。

3.重大情势变化的发生时间

通说认为，情势变更需要发生于合同成立后、受有不利影响的一方当事人义务履行完毕前。但如果根据合意漏洞填补理论，情势变更包括主观交易基础自始欠缺，合同成立时已经发生但于合同订立后始被受到不利影响的一方当事人所知悉之事实，同样属于情势变更的范畴。同时，要求情势变更发生于债务履行完毕前并非一个不可突破之教义，一些情形中受有不利影响的一方合同义务履行完毕后仍允许其主张情势变更救济更符合当事人假设意思。

4.“不能预见”要件之反思

通说认为，构成情势变更之重大情势变化，须是缔约时受有不利影响一方当事人所不可预见的。但是，从漏洞填补的体系定位出发，上述观点之正当性存在一定疑问。首先，可预见性是一个程度问题，存在着从高到低的渐进式的程度差异，而无法做到非此即彼的二分。其次，导致合同不完备性的原因是多方面的，即使当事人预见到了未来重大情势变化可能发生，也可能因为各种因素而没有形成风险分配的合意。因此，重大情势变化是否具有可预见性，只是影响该变化是否动摇合同基础的一个考量因素，具有可预见性也不能直接排除情势变更适用的可能性。

5.“不可归责于当事人”要件之反思

（1）是否要求重大情势变化不可归责于当事人

通说认为，重大情势变化因不可归责于双方当事人之事由发生，方能适用情势变更制度调整合同。但根据合意漏洞填补理论，这一观点的正当性值得反思。首先，可归责性具有不同的程度差异，在法律上不宜作相同对待。其次，当债务人对于意外情形发生仅具有轻微过失时，尤其在合同均衡性被严重破坏的场合，完全排除其主张情势变更救济的权利而要求其必须按照合同约定履行，可能并不符合双方当事人缔约时的共同假设。再次，如果债务人仅对意外事件具有轻微过失即要求其必须履行合同均衡性被严重破坏的合同，将产生高昂的预防成本，并可能抑制其缔约的积极性，与鼓励交易之目标背道而驰。当然，如果债务人对意外事件的发生具有较为严重的可归责性，则不应允许其主张情势变更救济。

（2）履行迟延期间发生的重大情势变化是否可以主张情势变更

就债务人履行迟延期间发生了重大情势变化，其是否有权主张情势变更，学界存在较大争议。本文认为，从合意漏洞填补体系定位出发，首先，如果重大情势变化与迟延履行具有直接因果关系，应当排除债务人主张情势变更的权利。其次，即使重大情势变化与迟延履行不存在直接因果关系，但如果债务人没有履行迟延债权人便可获得该风险对应的利益，则应当继续允许债权人主张继续履行。最后，如果不存在上述情形，就履行迟延期间发生的重大情势变化，原则上应当允许债务人主张情势变更。

（二）继续履行合同对当事人一方明显不公平

1.“不可承受性”的判断标准

继续履行合同对一方当事人明显不公平，是情势变更制度的核心要件。就明显不公平的判断标准，理论上存在客观说和主观说之争议。根据合意漏洞填补理论，就继续履行是否对一方当事人来讲具有“不可承受性”之判断，应采主观说的标准。在单务合同中，继续履行是否对一方当事人明显不公平显然无法通过比较给付与对待给付的客观价值判断。即使在双务合同中，由于交易类型、交易习惯、合同目的等因素纷繁复杂，不同合同中当事人应接受的为克服履行障碍需要付出的努力程度也存在显著差异，就继续履行不可承受性设定统一客观的判断标准几无可能，而只能探究当事人缔约时的假设合意。

2.“不可承受性”判断的类型化

当事人假设合意一定程度上具有不可知性，主观说容易造成法院拥有较大的自由裁量权。因此，结合不同合同类型做进一步的类型化研究尤为必要。本文认为，长期合同、单务合同可以适用相对较为宽松的判断标准，“高风险高收益”型交易合同、商事合同应适用更为严格的判断标准。

3.“不可承受性”与“合同基础重大变化”之动态权衡

根据合意漏洞填补理论，判断某一情势变化是否构成情势变更的关键，在于该情势变化发生后要求当事人继续履行合同是否超出了当事人的假设合意。对此，可借鉴动态系统论的方法予以判断。就是否构成情势变更，可将情势变化的异常情况、合同履行状况、当事人对情势变化的可预见性、受到不利影响的当事人对情势变化是否具有可归责性及程度、情势变化发生后继续履行对一方当事人之不可承受性的程度等作为判断要素，并允许不同要素之间协动互补，综合权衡是否构成情势变更，以探求最符合当事人真实意思的结论。

（三）情势变更的规范性质

根据合意漏洞填补理论，情势变更制度仅在当事人合同约定存在漏洞的合意空白领域存在适用空间。原则上应尊重当事人的意思自治，承认排除情势变更适用特约的效力。但如果实际发生的情势变化明显超出了当事人订立排除情势变更特约时的合意范畴，仍存在适用情势变更之可能。因此本文认为，《合同编通则司法解释》第32条第4款中规定的排除情势变更适用特约无效，应当理解为该约定“不成立”。

四、合意漏洞填补定位下

情势变更法律效果之重塑

（一）再交涉程序的构造

《民法典》第533条在我国实证法上首次引入了再交涉制度，就再交涉制度的法律性质，学界存在倡导规范说、权利说、权利义务混合说、不真正义务说、前置程序说、赔偿责任说等不同观点。相较于现有学说，因再交涉程序在鼓励交易之外，还应当具有为法院或仲裁机构后续裁判提供信息和事实依据的功能。因此，可以将情势变更后的再交涉纳入强制调解范畴。

（二）合同变更与解除的关系

就情势变更后变更与解除的关系，理论上存在“变更优先说”和“解除优先说”之争议。本文认为，从合意漏洞填补定位出发，变更优先说和解除优先说均存在一定的理论缺陷。变更合同与解除合同各有其优势，二者并不存在固定的优先顺位，而应在具体个案中探究何者更符合当事人假设合意。

（三）变更或解除合同之标准

1.合同变更方案

客观情势变化造成的合同履行障碍可以分为“对价障碍”和“目的障碍”。本文认为，对价障碍型情势变更中原则上应参照情势变更后合同标的的市场价格并扣除受到不利影响一方当事人应当承担的市场风险部分，作为合同变更之标准。在目的障碍型情势变更中，解除合同通常更符合当事人假设意思，但一些情形中变更合同也许更为可取。

2.合同解除方案

解除合同首先应当明确合同解除的时间。本文认为，合同解除时间的确定应尽可能探索符合当事人假设意思的方案，可将诸如承租人已经腾空房屋、交付钥匙等合同事实终止的时间确定为合同解除时间。

同时，情势变更解除合同后，鉴于变更合同与解除合同利益状态一致性的要求，解除合同后的损失分担应适用与变更合同相同风险分配标准。在对价障碍型情势变更中，应将情势变更的临界点作为损失分担之标准，临界点之下的风险由受有不利影响的一方当事人承担，临界点之上的风险由对方当事人承担。在目的障碍型情势变更中，可以通过合同内容、交易习惯、其他类似合同的处理方案等推断当事人风险分配之意思，如果无法得出明确意思，平均分担规则通常可能更为符合当事人之间的假设意思。

结论

情势变更制度的正当性应从当事人合意内部寻找，该规范本质上是合意漏洞的填补规范。厘清情势变更制度的体系定位，仅是深入研究分析该制度的第一步。当事人假设合意的判断，需要综合合同约定和社会一般观念主客观两方面因素，法院或仲裁机构不可避免地享有较大的自由裁量权。进一步为法院或仲裁机构判断是否构成情势变更和决定情势变更后的合同调整方案提供具有参考价值的指引，尚需要学界和实务界的共同努力。