商标燃藜·南京中院|销售商私自生产侵权外包装时的举证要求与责任承担

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生产者将商品出售给销售者，销售者自行生产外包装，若该包装上附加了侵害他人注册商标专用权的标识，并由该销售者售予下级经销商，使该侵权包装与商品一道转入流通领域，则该销售商应承担停止侵权和损害赔偿的民事责任，下级经销商的合法来源抗辩成立的，需停止侵权但不承担损害赔偿责任。

在案证据证明侵权包装由销售者生产，而销售者主张侵权包装经过商品生产者授意时，销售者应提供有效证明，否则承担举证不能的后果。

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决  书

（2016）苏01民终2551号

上诉人（原审被告）山西王朝御马酒业销售有限公司，住所地XXXX。

法定代表人范晶晶。

委托代理人白文魁，山西中都律师事务所律师。

委托代理人陈建西，山西至一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地XXXX。

法定代表人孙利强，该公司董事长。

委托代理人李鑫，江苏高的律师事务所律师。

原审被告南京市雨花台区窦德财烟酒百货店，经营场所XXXX。

经营者窦德财，男，汉族，1982年6月13日生。

原审被告王朝御马酒庄（宁夏）有限公司，住所地XXXX。

法定代表人尹向彬，该公司董事长。

委托代理人丁涛，宁夏合天律师事务所律师。

上诉人山西王朝御马酒业销售有限公司（以下简称山西御马公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称烟台张裕公司）、原审被告南京市雨花台区窦德财烟酒百货店（以下简称南京窦德财百货店）、王朝御马酒庄（宁夏）有限公司（以下简称御马宁夏公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京铁路运输法院(2015)宁铁知民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日、6月6日公开开庭进行了审理。上诉人山西御马公司的委托代理人白文魁（5月5日参加）、陈建西，被上诉人烟台张裕公司的委托代理人李鑫，原审被告南京窦德财百货店的经营者窦德财，原审被告御马宁夏公司的委托代理人丁涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

烟台张裕公司一审诉称，其是我国最早生产葡萄酒的企业，也是国内最大的葡萄酒酿造企业。该公司创立于一八九二年，经过一百多年的努力经营，其产品饮誉中外。原告合法持有的“解百纳”注册商标最早创立于一九三七年，该商标经过长期的商业使用，凭借稳定的商品质量在国内以及世界葡萄酒业享有很高的声誉。2002年，该商标经国家工商总局商标局核准注册于第33类商品上，至今有效，相应的注册号为第1748888号。2012年该商标被国家工商总局商标局认定为“中国驰名商标”。2014年10月原告的调查人员在被告南京窦德财百货店的经营场所内采用公证保全的方式以88元的价格购得外包装标有“珍品解百纳干红葡萄酒”字样，瓶身标有“珍品干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶。经调查，南京窦德财百货店所销售的上述商品是从被告山西御马公司处批发购买所得，其生产商为被告御马宁夏公司。

御马宁夏公司作为专业的葡萄酒生产公司，对原告及其品牌产品应有充分了解。在此情况下，仍然在其产品上使用原告的驰名商标“解百纳”，具有明显的故意性，其行为既侵犯了原告的商标专用权，又构成不正当竞争。山西御马公司作为专业的葡萄酒销售企业，与御马宁夏公司联系密切，其长期批发销售侵犯原告商标专用权的商品，应当承担相应的赔偿责任。南京窦德财百货店长期从事酒类销售，对原告涉案商标应该明确知晓，其销售涉案商品行为主观侵权故意明显，依法应予制止。三被告的行为给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失。为维护原告的合法权益和正常的市场秩序，特诉至法院，请求判令：1、三被告立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；2、被告御马宁夏公司停止不正当竞争行为；3、三被告赔偿原告经济损失人民币100万元；4、三被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用2118元；5、三被告承担本案的诉讼费用。

被告南京窦德财百货店辩称,其是按照正常的市场进销货渠道进行进货与销售，对所销售商品是否侵权并不知情，且所销售商品数量很少。

被告山西御马公司未答辩，但在案件审理期间向法庭提交了相关材料。

被告御马宁夏公司辩称,原告公证购买的“珍品干红葡萄酒”确为其所生产销售的产品，但该产品外包装盒并非其所提供。其“珍品干红葡萄酒”产品一直以质取胜，销路很好，没有冒充原告产品的必要性。其产品在售出时均以6瓶1件进行整体包装，每一瓶并不单独包装，且外包装盒与内装产品在品名、厂址等信息方面一一相符。单就“珍品干红葡萄酒”而言，并不侵犯原告的“解百纳”商标专用权。故御马宁夏公司不存在侵权事实，请求法院驳回原告对其的诉讼请求。

一审法院经审理查明：

案外人烟台张裕集团有限公司（以下简称张裕集团）是第1748888号“解百纳”文字商标的注册人，该商标核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌。该商标自2002年4月14日起至今有效。2012年4月27日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。张裕集团曾就包括该商标在内的系列商标许可原告烟台张裕公司在其产品上使用，并授权原告可以以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其它与商标维权相关的诉讼事宜。该授权的期限为相应商标注册有效期及其续展期间。

2014年10月27日，南京维邦知识产权代理有限公司以原告烟台张裕公司维权活动委托代理人的身份委托徐磊到江苏省南京市秦淮公证处申请保全证据公证。同日14时31分许，该公证处公证员陈美和公证员助理许阳随同徐磊来到位于江苏省南京市雨花台区板桥新湖大道8号金地自在城商业街内的“聚鑫名烟名酒”店内，徐磊以普通消费者的身份以88元的价格在该店购买了外包装盒标注为“珍品解百纳干红葡萄酒”字样、内装葡萄酒瓶身标注为“珍品干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，并现场取得收据一张。2014年11月7日，江苏省南京市秦淮公证处就上述公证事项出具了（2014）宁秦证民内字第4390号公证书。该公证书所记载的“聚鑫名烟名酒”店即为被告南京窦德财百货店的经营场所。

庭审中，将上述公证购买的葡萄酒及其外包装盒上所使用标识与原告烟台张裕公司主张权利的第1748888号“解百纳”文字商标进行比对，原告认为该葡萄酒外包装盒正面使用了“珍品解百纳干红葡萄酒”字样，侵犯了原告的涉案商标权；被告南京窦德财百货店未发表比对意见；被告御马宁夏公司认为，该葡萄酒的外包装盒并非其生产，其内装葡萄酒并不存在侵犯原告涉案商标权的情形。结合原被告各方意见以及涉案葡萄酒与其外包装盒所记载信息来看，一审法院认定，只有涉案葡萄酒外包装盒上所使用的“珍品解百纳干红葡萄酒”字样内含“解百纳”三字，存在侵犯涉案商标权以及构成不正当竞争的可能性，其他信息均不存在侵犯涉案商标权的可能性，也不存在原告所诉称的构成不正当竞争行为的可能性。

另查明，涉案公证购买的葡萄酒（不包括外包装盒）由被告御马宁夏公司于2011年12月16日生产、2011年12月20日由被告山西御马公司向被告南京窦德财百货店提供。山西御马公司在向南京窦德财百货店提供涉案葡萄酒时，出具了《王朝御马酒庄（宁夏）有限公司销售出库单》（以下简称出库单）和《酒类流通随附单》（以下简称随附单）。上述出库单注明的存货名称为“珍品解百纳干红”，规格、单位、数量为1件6瓶，单价及金额记载为0，备注为样品酒；上述随附单记载品名为“珍品解百纳干红”，规格、单位、数量为1件6瓶，产地为宁夏，售货单位处盖有山西御马公司印章。结合被告山西御马公司2015年9月21日向法庭出具的《关于珍品解百纳干红商标侵权情况说明》所记载的“针对市场上出现的我公司生产日期为：2011年12月16日珍品解百纳干红葡萄酒，经我公司核查，确定为我公司产品。……此次出现未回收的带解百纳字样的干红产品，属于当地经销商产生的责任，故我公司不予承担侵权责任”等内容，可以认定涉案公证购买葡萄酒的外包装盒为山西御马公司向南京窦德财百货店销售涉案葡萄酒时一并提供。

再查明，被告山西御马公司成立于2011年6月，注册资本500万元，股东为自然人范晶晶、范敏；被告御马宁夏公司成立于2002年9月，注册资本4000万元，股东为浩天国际有限公司和御马国际葡萄酒业（宁夏）有限公司。

原告烟台张裕公司还主张为本次诉讼支付公证费1000元、查档费30元、调查取证服务费1000元、购买涉案被控侵权商品费用88元，合计2118元。对此，被告南京窦德财百货店未发表意见，被告御马宁夏公司认为该主张与其无关。一审法院经审查认定，上述公证费、查档费、购买被控侵权商品费用均有相应的票据予以证明，且各票据上所记载金额并不存在明显不合理的情形，故对该三项费用的真实性予以认定；至于调查取证服务费，因无其他证据证明该项费用已经实际支付到位，亦无证据证明该调查取证服务费1000元是本案侵权行为调查取证所必然支出的合理费用，故对该费用主张一审法院将酌情予以考量。

上述事实，有原告烟台张裕公司提交的（2013）烟鲁东证经字第1013号公证书、（2013）烟鲁东证经字第1014号公证书、（2013）烟鲁东证经字第1372号公证书、（2014）宁秦证民内字第4390号公证书、涉案商标授权书、公证费发票（NO：0234466576）、查档费发票（发票号码017××××6345）、《暂收调查费凭证》、购物收据、被控侵权商品实物、相关当事人的工商查档资料、被告南京窦德财百货店提交的出库单、随附单、被告山西御马公司出具的《关于珍品解百纳干红商标侵权情况说明》以及当事人陈述等在案佐证。

原被告各方还向法庭提交了如下证据，用以证明涉案公证购买葡萄酒的外包装盒是否来源于被告御马宁夏公司，以及各被告是否应当承担相应的民事责任。

原告烟台张裕公司向法庭提交了（2015）宁石证经内字第6060号公证书一份，该公证书对在互联网上输入“王朝御马”文字后进行Baidu检索所获得的相关信息进行了记载。其中，关于御马宁夏公司的网页信息显示，御马宁夏公司包括分支公司、原料公司和销售公司，销售公司有西北、中南、华东3个区域营销中心，20多个分公司、办事处。关于山西御马公司的网页信息显示，每一个网页下方均标注有“公司地址：宁夏青铜峡市树新林场沿山分场办公楼，运营商：山西王朝御马酒业销售有限公司”字样；在“联系我们”页面，标注有“王朝御马酒庄山西营销中心”字样。原告认为，从该公证书及涉案葡萄酒及其外包装盒上均标注有被告御马宁夏公司的名称、地址、商标等信息的情况来看，山西御马公司实质上应是御马宁夏公司的山西营销中心，涉案葡萄酒及其外包装盒应该均由御马宁夏公司向山西御马公司提供。

被告南京窦德财百货店认为自身已尽到了合理的注意义务，其进销货符合正常的市场交易习惯。为此，向法庭提交了御马宁夏公司的产品生产许可证、税务登记证、营业执照等复印件，并说明上述证照复印件系由涉案葡萄酒的南京总经销商提供。原告烟台张裕公司认可上述证据的真实性，但认为该证据不能证明南京窦德财百货店对涉案葡萄酒的销售存在合法来源。

被告山西御马公司向法庭提交了《关于各地经销商回收带有解百纳字样干红产品的通知》复印件，该证据记载的通知制作时间为2011年12月20日，制作人为山西御马公司，抄送单位为各地经销商，主要内容有“……公司要求在2011年12月30日前全部收回，逾期末收回者，后期产生的所有责任由当地经销商自行承担……”。

被告御马宁夏公司对原告烟台张裕公司提交的（2015）宁石证经内字第6060号公证书的证明目的不予认可，认为其与被告山西御马公司是相互独立的公司，山西御马公司并非其营销中心；对南京窦德财百货店提交的相关证照复印件，认为并非由御马宁夏公司直接向其提供，不能证明其销售的涉案葡萄酒的外包装盒来源于御马宁夏公司。为了证明涉案葡萄酒外包装盒并非其提供，御马宁夏公司向法庭提交了国家工商行政管理总局和宁夏地方行政管理机关就保护“解百纳”商标问题分别于2011年7月、2011年8月下发的通知，御马宁夏公司分别于2011年12月24日、2012年5月11日、2012年3月14日向山西御马公司发货的《实物出库凭证》，以及御马宁夏公司自称其公司所实际使用的涉案葡萄酒的外包装盒。从两份通知所记载内容来看，前一份通知明确了“解百纳”商标应该获得保护的精神，并要求各地对侵权行为予以查处，并于2011年12月31日之前将查处情况总结报送总局商标局；后一份通知主要是对前一份通知精神的传达与落实。从几份《实物出库凭证》所记载内容来看，有“珍品干红”字样，但并不存在涉及“解百纳”字样的情形。就御马宁夏公司提交的外包装盒而言，该外包装盒确为6瓶装的外包装盒，其整体图形、文字、色彩等元素组合与涉案公证购买葡萄酒相应元素组合的匹配程度较之涉案公证购买葡萄酒及其外包装盒相应元素组合的匹配程度，前者高于后者。

本案一审的争议焦点为：一、原告诉称的三被告侵权行为是否成立；二、三被告是否应当承担原告所诉请的民事责任。

一审法院认为：

一、涉案葡萄酒外包装盒上使用“珍品解百纳干红葡萄酒”字样构成商标侵权

案外人张裕集团是第1748888号“解百纳”文字商标的注册人，可以许可他人使用其注册商标。烟台张裕公司根据张裕集团的授权获得涉案商标的普通许可使用权，且有权以自己的名义就侵害涉案商标权的行为提起诉讼。就本案现有证据而言，单从涉案葡萄酒瓶身所使用标识来看并不存在侵犯涉案商标权的行为，也不存在原告所诉称的不正当竞争行为，但其外包装盒上显著使用了“珍品解百纳干红葡萄酒”字样，该字样的使用并未获得涉案商标权人的许可，属于对第1748888号“解百纳”文字商标市场声誉的不正当攀附性利用行为，易使相关公众误以为被控侵权商品与涉案商标之间存在相当程度的联系，也会降低涉案商标的显著性，构成对第1748888号“解百纳”商标权的侵犯，损害烟台张裕公司的利益。

被告南京窦德财百货店在购进与销售涉案葡萄酒时均是将葡萄酒与其外包装盒进行一体化购销，且在不拆开外包装盒的情况下无法看到内装葡萄酒，就相关公众的一般注意力而言，其通常予以辨识的标识主要集中于外包装盒上，故即使内装葡萄酒不存在侵权标识，只要该酒的外包装盒上使用的标识构成侵权即不会影响侵权行为成立的判定。所以，将“珍品解百纳干红葡萄酒”字样显著标注于涉案葡萄酒的外包装盒上，以及用该外包装盒将涉案葡萄酒封装后进行一体化销售的行为均属于对第1748888号“解百纳”商标的侵权行为。

二、原告对被告南京窦德财百货店、被告山西御马公司的侵权诉请成立，二被告应当承担相应的民事责任

被告南京窦德财百货店、被告山西御马公司对外包装盒上标注有“珍品解百纳干红葡萄酒”字样的涉案葡萄酒的销售构成对涉案商标权的侵犯，应当承担相应的民事责任。根据《侵权责任法》的相关规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等，且承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故此，原告对侵权主体提出停止侵权、赔偿损失等诉讼请求具有法律依据。但由于不同侵权主体的侵权行为有所差异，故其应当根据原告诉讼请求结合各自在本案中的具体侵权行为承担相应的民事责任。

（一）被告南京窦德财百货店应当承担停止侵权的民事责任

被告南京窦德财百货店按照正常的市场进销货渠道从事商品经营，对涉案商品侵犯他人注册商标专用权并不知情，能够证明该商品是自己合法取得且能说明提供者，故根据商标法的相关规定，不承担赔偿责任。但涉案侵权商品是否已经完全退出现有市场、是否存在再次进入市场流通的可能性尚无法确定，故不能完全排除被告南京窦德财百货店再次销售涉案商品的可能性，其仍应承担停止销售涉案商品的民事责任。

（二）被告山西御马公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任

从本案现有证据来看，被告山西御马公司在本案审理期间向法庭提交了《关于各地经销商回收带有解百纳字样干红产品的通知》复印件，该复印件因无原件核实无法确认其真实性。其实，即使该复印件的形式与内容均真实，仅以本案现有证据也不能证明山西御马公司已经向该复印件所记载的抄送单位—即各地经销商发送了上述通知，同样不能证明各地经销商已经实际接收到该通知。所以，仅凭上述通知复印件不能认定山西御马公司已经就如何规范自身及经销商销售行为以避免侵犯第1748888号“解百纳”商标权采取了实质性有效措施。综合本案其他证据，不能推定山西御马公司在2011年12月20日向被告南京窦德财百货店提供涉案商品后即停止了对涉案商品的继续销售。故此，山西御马公司应当承担停止销售涉案商品的民事责任。

由于被告山西御马公司未向法庭提交证据证明涉案被诉侵权商品是自己合法取得并说明提供者，所以其在承担停止侵权责任的同时，还应承担相应的赔偿责任。关于承担赔偿责任的具体数额，因现有证据无法证明侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失，亦无其他法律规定的可供参照计算的数额标准，故可以根据涉案商标的知名度、被诉侵权商品对涉案商标的使用形式、山西御马公司的注册资本数额及其可能的经营规模、山西御马公司在销售涉案商品时可能存在的主观过错、山西御马公司向南京窦德财百货店提供涉案商品的具体时间、销售价格及其备注信息、原告在市场调查过程中所获得的涉案商品的销售现状情况等因素进行酌定。

此外，根据商标法的相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告烟台张裕公司主张为本次诉讼支付合理开支共计2118元，但未能充分证明其中的调查取证服务费1000元系必然支出的合理费用，故对该项费用以及原告主张的合理费用总额将结合调查取证的难易程度等情况酌情确定。

三、原告对被告御马宁夏公司的侵权诉请不成立，其无需承担原告所诉请的民事责任

被告御马宁夏公司虽然生产并销售了涉案葡萄酒，但其否认侵权的葡萄酒外包装盒来源于其公司，并提供了一定的证据。从御马宁夏公司提交的几份《实物出库凭证》来看，形成时间均晚于山西御马公司向南京窦德财百货店提供涉案商品的时间，其提交的外包装盒又没有明确的生产日期。故此，综合本案其他证据，不能直接证明涉案侵权的葡萄酒外包装盒确实并非出自于御马宁夏公司。然而，该事实对于御马宁夏公司来说属于消极事实，在被告山西御马公司未提交证据证明涉案葡萄酒的侵权外包装盒来源于御马宁夏公司，甚至未在其向法庭提交的《关于珍品解百纳干红商标侵权情况说明》中指明该侵权外包装盒来源于御马宁夏公司的前提下，不能简单地从侵权外包装盒上所标示的厂名、厂址、商标等信息以及相关网页宣传等内容推定涉案的侵权外包装盒来源于御马宁夏公司。而且，从山西御马公司、御马宁夏公司的工商登记资料来看，两公司并不存在股东交叉、资产交叉等关联关系，故原告关于“山西御马公司实质上应是御马宁夏公司的山西营销中心”的主张不能成立。综上，可以认定，现有证据尚不足以证明涉案侵权外包装盒来源于御马宁夏公司，而单独以涉案葡萄酒进行销售或将该葡萄酒置于御马宁夏公司向法庭提交的外包装盒中进行销售并不会侵犯原告的涉案商标权，也不会构成原告所诉称的不正当竞争，故御马宁夏公司在本案中不存在侵权行为，也无需承担原告所诉请的民事责任。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：

一、被告南京窦德财百货店立即停止销售侵犯第1748888号“解百纳”商标专用权的涉案商品；

二、被告山西御马公司立即停止销售侵犯第1748888号“解百纳”商标专用权的涉案商品；

三、被告山西御马公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕公司经济损失及合理费用200000元；

四、驳回原告烟台张裕公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元，由被告山西御马公司承担8280元，原告烟台张裕公司承担5520元。

上诉人山西御马公司不服一审判决，提起上诉称：1.我公司没有和南京窦德财百货店直接发生过业务往来，也没有向南京窦德财百货店出具过出库单及酒类流通随附单，真实的情况应当是我公司向代理商南京鼎品联合有限公司供的货，一审法院遗漏了真正提供侵权产品的当事人；2.我公司生产带有“解百纳”字样的圆桶外包装有御马宁夏公司的授权，且完全依照瓶身样式设计生产，对于外包装是否侵权并不知情，只是极其虔诚的相信御马宁夏公司的授权和信誉，依照御马宁夏公司的指示和要求完成销售任务，我公司不是侵权人；3.我公司在接到工商局下发的保护“解百纳”商标的通知后，立即积极的向各地经销商下发收回涉案产品通知，我公司已经履行了保护被上诉人商标的义务，不应承担侵权的责任；4.一审中，我公司因路途遥远，且御马宁夏公司明确告知我公司不需要自己出庭应诉，由其处理即可，我公司基于信任并未出庭，御马宁夏公司的行为已经严重侵害我公司的合法权益；5、我公司实际销售侵权产品的数量为23040元，一审判决数额过高。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。

烟台张裕公司答辩认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

南京窦德财百货店对一审判决没有意见。

御马宁夏公司认为一审判决认定事实清楚，但判决山西御马公司赔偿数额过高，请求二审法院减轻山西御马公司的赔偿责任。

山西御马公司二审中提供了如下证据：两份授权委托书打印件、葡萄酒一瓶（酒瓶上标注“珍品解百纳干红葡萄酒”，而公证购买酒瓶上标注“珍品干红葡萄酒”）、圆桶包装一个(与公证购买的圆桶包装相同)、出库单、电话录音、（2016）晋市证民字第853号公证书及情况说明打印件。

山西御马公司主张：1.二审中提供的“珍品解百纳干红葡萄酒”是御马宁夏公司销售给上诉人的，结合授权委托书、出库单、电话录音及圆桶包装可以证实是御马宁夏公司授权山西御马公司生产并销售的圆桶包装；2.（2016）晋市证民字第853号公证书证实，御马宁夏公司在知道本案诉讼之后，其办公室工作人员王海军通过QQ聊天向山西御马公司的工作人员范霞丽发送了情况说明，该情况说明证实御马宁夏公司承认被控侵权的产品是其生产的。

御马宁夏公司质证认为：1.授权委托书及情况说明系打印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；2.授权委托书载明时间为2010年4月，而山西御马公司成立于2011年6月，御马宁夏公司不可能在山西御马公司还没有成立时就给其出具委托书；3.从授权委托书的内容上看，只是授权销售葡萄酒产品，没有授权生产销售侵权外包装的内容；4.情况说明载明的时间为2015年4月，御马宁夏公司2015年8月才被追加为共同被告，不可能提前处理涉案事情；5.关于（2016）晋市证民字第853号公证书，无法确认公证书中联系的人员“御马”是宁夏御马公司的工作人员，从内容上看，聊天时发送的文件名为《山西回复文件》，与上诉人打印的《关于“珍品解百纳干红”商标的情况说明》文件名不相符，不能证实上诉人的工作人员范霞丽所接收的文件系上诉人打印的情况说明；6.关于出库单，真实性没有异议，但对其关联性及证明目的均不予认可，该出库单载明的时间为2010年7月21日，当时“解百纳”注册商标专用权仍处于争议之中，全国的葡萄酒企业仍在使用，出库单上的产品与被控侵权的包装及产品没有任何关系；7.关于圆桶包装，不是御马宁夏公司生产销售的，御马宁夏公司也没有授权山西御马公司生产销售涉案的包装；8.电话录音不完整，无法确认电话录音中人员的身份，同时，电话录音属于证人证言，证人应当出庭作证，不出庭不符合证据的形式。

烟台张裕公司质证认为：1.因御马宁夏公司对授权委托书及情况说明均不予认可，所以对其真实性也不予认可；2.葡萄酒实物、出库单与公证购买的实物不一致，与本案没有关联性；3.电话录音无法确定谈话双方的身份，与本案没有关联性；4.（2016）晋市证民字第853号公证书所附的情况说明，是范霞丽电脑硬盘中的内容，并不是QQ聊天时发送的《山西回复文件》直接打印的内容，因此不能证明御马宁夏公司向山西御马公司发送过《关于“珍品解百纳干红”商标的情况说明》。

南京窦德财百货店对上述证据不发表意见。

山西御马公司二审中还提供了如下证据：南京鼎品联合有限公司订单复印件；发货凭证原件两张；南京鼎品联合有限公司打款凭证复印件；证明原件一份。

山西御马公司主张该组证据可以证实侵权产品实际销量为23040元。

烟台张裕公司对该组证据的真实性不予认可，同时认为即使该组证据真实，山西御马公司也只是提供了一份和南京鼎品联合有限公司订单及出货单，不能证实山西御马公司的全部销售金额。

御马宁夏公司质证认为，该组证据与御马宁夏公司无关，侵权的圆桶外包装的销售行为完全是山西御马公司自己的行为。

南京窦德财百货店对上述两组证据不发表意见。

本院将在说理部分对上述证据一并予以认定。

御马宁夏公司二审中提供其公司印模一张，主张山西御马公司提供的情况说明中的印章和其提供的印模明显不一致，因此，上诉人举证的情况说明不是原件，内容也不真实。

虽然山西御马公司坚持主张其提供的情况说明是原件，但经和御马宁夏公司提供的印章印模及御马宁夏公司向本院提供委托代理人授权书的印章相比，可以确认情况说明是打印件。

二审经审理另查明如下事实：

南京窦德财百货店开业核准日期为2013年8月15日，南京窦德财百货店二审中陈述销售的被控侵权产品是吴凤兰向其推销的，其在一审中提供的销售出库单及随附单打印件是通过QQ后补的。同时，出库单及随附单所反映的时间均为2011年12月20日，此时南京窦德财百货店尚未开业，因此，南京窦德财百货店提供的销售出库单及随附单打印件系后补的虚假证据，本院不予采信。关于涉案产品的流通过程，本院将在说理部分一并认定。

山西御马公司认可其应南京鼎品联合有限公司的要求出具过随附单，南京鼎品联合有限公司的联系人为吴凤兰。

山西御马公司认可涉案圆桶包装系其生产销售的，但其坚持主张是御马宁夏公司授权其生产并销售的。山西御马公司二审庭审中确认，无证据证明电话录音中谈话双方的身份。山西御马公司二审庭审中还确认，除二审中提供的上述证据之外，没有其它证据支持其观点。

本院审理查明的其它事实与一审查明的事实基本一致。

本案二审的争议焦点为：1.一审法院是否遗漏了诉讼当事人，认定被控侵权的产品流通过程是否正确；2.山西御马公司生产销售的涉案圆桶包装是否经过御马宁夏公司授权；3.山西御马公司下发收回涉案产品通知，是否已经履行了保护被上诉人商标专用权的义务；4.一审法院判决赔偿数额是否过高。

本院认为：

一、关于山西御马公司提出一审法院遗漏了诉讼当事人，认定被控侵权的产品流通过程错误的上诉理由。

经查，首先，山西御马公司二审中明确认可涉案圆桶包装系其生产销售的；其次，山西御马公司2015年9月21日向一审法院出具的《关于珍品解百纳干红商标侵权情况说明》明确记载“针对市场上出现的我公司生产日期为：2011年12月16日珍品解百纳干红葡萄酒，经我公司核查，确定为我公司产品。……此次出现未回收的带解百纳字样的干红产品，属于当地经销商产生的责任，故我公司不予承担侵权责任”，上述内容说明山西御马公司认可被控侵权产品是其销售的；再次，南京窦德财百货店二审中陈述其销售的被控侵权产品是吴凤兰向其推销的，其在一审中提供的销售出库单及随附单打印件是通过QQ后补的。该事实与山西御马公司陈述的其应代理商南京鼎品联合有限公司的要求出具过随附单，南京鼎品联合有限公司的联系人为吴凤兰等事实能够相互印证。因此，结合一审查明的其它事实，可以认定涉案的葡萄酒是御马宁夏公司生产并被销售给山西御马公司，其后，山西御马公司生产涉案圆桶包装物，并重新包装后，将被控侵权产品销售给南京鼎品联合有限公司，南京鼎品联合有限公司又将被控侵权产品销售给南京窦德财百货店。上述流转过程虽然与一审法院认定的山西御马公司在向南京窦德财百货店提供涉案葡萄酒时，出具了销售出库单和随附单，略有不同，但并不影响侵权事实的判断，亦不影响本案处理结果。因此，上诉人认为一审法院遗漏了诉讼当事人的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。

二、关于山西御马公司提出其生产销售的涉案圆桶包装是经过御马宁夏公司授权的上诉理由。

经查，首先，山西御马公司经由一审法院传唤，无正当理由拒不到庭，二审中提供的授权委托书及情况说明均系打印件，在御马宁夏公司对其真实性、合法性、关联性均有异议的情况下，山西御马公司应当进一步提供证据证明其主张。虽然山西御马公司提供了（2016）晋市证民字第853号公证书试图证明情况说明的真实性，但因该公证书所附的情况说明，是范霞丽电脑硬盘中的内容，御马宁夏公司否认，也缺乏证据证明是根据QQ聊天时发送的《山西回复文件》进行下载并打印的内容，因此现有证据不能证明御马宁夏公司向山西御马公司发送过《关于“珍品解百纳干红”商标的情况说明》；其次，授权委托书载明的时间为2010年4月，而山西御马公司成立于2011年6月，山西御马公司并未举证和做出合理解释为什么在其还未成立的情况下，御马宁夏公司就给其出具委托书；再次，从授权委托书及出库单的内容上看，没有直接体现授权生产销售侵权外包装的内容，且出库单上的产品和被控侵权产品也不是同一批次；最后，电话录音无法确定谈话双方的身份，因此无法确定电话录音与本案的关联性。因此，山西御马公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

三、关于山西御马公司提出其下发了收回涉案产品的通知，已经履行了保护被上诉人商标专用权义务的上诉理由。

本院认为，首先，现有证据并不能证明其已经向所有经销商发出了该通知。同时，即使山西御马公司已经向经销商下发了该通知，但侵权产品依然在销售且被烟台张裕公司公证购买到，因此，并不能认定其已经履行了保护被上诉人商标专用权的义务，不能免除其侵权责任；其次，如山西御马公司认为其经销商违反了相关约定，在其赔偿后，可以向其经销商另行主张。因此，山西御马公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

四、关于山西御马公司提出其销售侵权产品实际数量为23040元，一审判决数额过高的上诉理由。

经查，首先，山西御马公司不能证明其提供了向南京鼎品联合有限公司销售侵权产品的全部证据，同时，烟台张裕公司主张的赔偿范围未限定为南京鼎品联合有限公司销售涉案侵权产品的数量或南京地区。因此，山西御马公司不能证明其销售侵权产品实际数量为23040元；其次，烟台张裕公司提供的现有证据无法证明山西御马公司因侵权所得利益或者烟台张裕公司因被侵权所受损失。一审法院综合涉案商标的知名度、山西御马公司的注册资本数额、经营规模、侵权行为方式、主观过错程度、侵权时间、侵权产品的销售价格及烟台张裕公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为200000元，符合法律的规定，并无不当。因此，山西御马公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

另，本案一审过程中，山西御马公司经法院合法传唤拒不到庭，一审法院依法缺席审理。二审中，本院给了山西御马公司二个多月的举证期，山西御马公司提供的证据仍不能证明涉案圆桶葡萄酒包装是经过御马宁夏公司授权生产销售的。

综上，上诉人山西御马公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决确定的赔偿数额亦符合法律的规定，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费4300元，由上诉人山西御马公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐新

审　判　员　　薛荣

代理审判员　　雒强

二〇一六年六月七日

书　记　员　　付迪

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）