伴随董事会向监督职能的转型、企业合规改革的持续推进、董事义务严格化的发展趋势，公司法很有可能习惯性地采取实质化董事合规义务、继续强化董事合规责任的改革路径。由于加重董事责任可以避免合规失败、董事懈怠是造成合规失败的主要原因、强调董事责任可以有效形成合规文化等认识误区的存在，该种改革路径难以实现预期目标。应当在承认董事负有积极合规义务的基础上，采取一种兼顾法律责任和声誉处罚功能的合规义务认定标准，当公司出现具有重大性的不合规事件或者长期、普遍、持续地出现不合规事件时，应当推定董事未履行合规义务。在董事合规责任被适当限缩之后，应当从提升股东诉讼积极性和便利度的角度设置董事责任限免规则和股东派生诉讼的适用范围，通过董事会的结构性改革、扩充股东知情权等公司法规则帮助或者倒逼董事会解决结构洞问题，并以遵守或者解释模式推进有效的企业合规标准的采纳。
一、中国法语境下的董事合规义务
学者将企业合规归纳为两个层次的含义：一是企业在经营或者交易过程中应当遵守法律法规，二是企业通过建立公司治理体系以避免出现违法违规行为。由此，董事合规义务也可以作两个层次的界定，既可以指董事自身在履职过程中应当守法合规，也可以指董事确保公司经营合规的义务。考虑到法律系价值强制的规范体系的基本事实，在2023年公司法采取实质性加重董事法律责任的规制思路的情况下，对董事合规义务作特殊的宽松化处理或者解读恐怕并不可行。而且，在传统的信义义务二分法之下，合规义务被多数学者认为属于勤勉义务的一种特殊形式，董事合规义务的规制思路必然受制于人们对于勤勉义务的认知习惯，即公司合规失败（经营失败）若系源自董事对勤勉义务的违反，则其必然存在某种程度的怠惰或者渎职，公司法便很有可能或者被希望采取如下改革路径：进一步实质化董事合规义务，或者立法上明确要求董事承担严格而具体的合规义务，或者裁判者从决策内容而非程序正当性的视角来审视董事是否尽职履责，从而加重董事合规责任。
二、责任限缩与董事合规义务标准的设置
实质化董事合规义务、加重董事合规责任乃是基于认识误区而生成的公司合规失败问题的解决路径。中国公司法应当放弃对董事施加严苛的合规责任的路径，采取一种兼顾法律责任和声誉处罚机制之积极作用的合规义务认定标准。在美国第一起有关董事合规义务的案件，即格拉汉姆诉阿利斯·查尔莫斯制造公司案（下称“格拉汉姆案”）中，特拉华州公司法上董事合规义务的内涵相当狭窄：（1）董事不负有主动采取合规计划的义务。（2）董事仅对其实际知情的违法犯罪行为负有加以干预的职责。然而，1996年“保健标志案”对“格拉汉姆案”进行了彻底颠覆。特拉华州法院系统之所以在董事合规义务的问题上作出如此转向，主要基于董事不负担积极合规义务的法律要求与公司法赋予董事会的诸多重要职权之间存在错配。在“保健标志案”作出判决时，美国公司的董事会已经完成了由咨询型向监督型的职能转变。正是在这一大转型的背景下，艾伦大法官认为，“格拉汉姆案”所确立的“鸵鸟政策”与董事会的重要职责不匹配，只有董事会积极采取合规措施，方能履行对公司法律风险和经营风险的监督职责。中国公司法也正在经历董事会职能向监督型转变的阶段，承认积极的董事合规义务与董事会职能的这种转变相契合。由于我国公司法奉行董事信义义务的二分法，董事合规义务直接内嵌于信义义务的界定及追责体系之中，其“内生性”地采取了严厉的认定标准，即董事应当尽合理注意以最小化公司的经营风险和法律风险。同时，商业判断规则并未获得明文承认，董事不能仅仅通过主张善意地设置了“一些”信息和报告系统，或者已经尽到了维护该系统有效运作的“一定”努力便可以免责。此外，由于我国公司法和司法解释并未规定董事履行勤勉义务的主观要件，董事实际上很难举证善意和无过失。这种严厉的董事责任追究标准，在事实上造成了严重的利益失衡状态：董事责任过重已经成为公司法被诟病的主要原因。在承认积极的董事合规义务的同时，“保健标志案”选择搭配适用商业判断规则，以决定董事是否需要承担个人责任，即只要董事采取或设置了“一些”合规措施或合规机制，法院就会尊重董事的商业判断。就董事行为的约束而言，目前主要存在两种不同的处罚机制：一是法律层面董事个人承担对公司的损害赔偿责任，二是市场层面董事因履职不力而面临声誉受损。相比于法律处罚，声誉处罚无需董事个人承担经济责任，公司仍可以较低成本购置董事责任保险，亦无需为董事支付过高的薪酬以赔偿其经济损失，引发前述负面效应的可能性和范围都要小得多。而且，市场本身确实能够自发地对董事施加声誉处罚。中国公司法应当设计一种既不过度加重董事责任，又能促进声誉处罚机制效用最大化的董事合规义务认定标准。2019年“玛钱德案”提供了一个非常好的参照。在承认“保健标志案”规则有效的基础上，“玛钱德案”作出了两个方面的重大突破：（1）要求董事会针对公司重点合规领域设置更多合规机制、付出更多努力，而不是设置“一些”合规机制、付出“一些”努力。（2）在董事会无法满足前述要求时，即使原告未能举证证明董事会有意忽略“红旗信号”，法院也可以推定董事“不善意”。然而，“玛钱德案”事实本身比较简单，倘若案件事实稍有复杂，即董事会在具有关键地位的食品安全问题上设置过“一些”特别的合规机制，法院便无法推定董事违反合规义务。一种可能的改进方案是：将触发“推定”的事由从“未对具有关键地位的问题设置合规机制”转变为不合规事件的客观发生。考虑到“企业合规是指企业为避免出现违法违规行为……所建立的公司治理体系”，当公司出现具有“重大性”的不合规事件或者长期、普遍、持续地出现不合规事件时，已经直观地体现出公司合规体系建设的不完善，进而可以直接推定董事未履行合规义务，除非董事举证证明其已经设置合理、必要的合规机制加以预防或及时补救。这样，股东的举证责任将会得到极大的缓和，从而有效地降低股东提起诉讼的难度。前述改进方案仅是“推定”董事未履行合规义务，董事可以进行反证，只要董事有合理理由相信其所采取的措施已经可以帮助其获得必要的信息，并且已经依其获取的信息采取了必要的行动，其努力是“善意”的，法院就应当认定其反证成功。
三、责任限缩之后的助推型公司法规则建构
在董事合规责任限缩之后，应当构建“助推”董事更好履职、预防公司合规失败事件发生的公司法规则。第一，公司法不应引入董事全额免责条款。相反，在董事败诉并承担个人责任后，公司对董事承担之责任进行全部或者部分补偿的章程条款，应当是允许的。因为该补偿条款既不会导致股东无法获得经济赔偿，也不会影响声誉处罚机制的功能发挥。第二，公司法应当妥当设定董事责任限额条款。相较于可能产生不菲保费负担的董事责任保险、需要公司支出大量诉讼或者赔偿成本的补偿条款等责任限免机制，董事责任限额条款具有降低公司经营成本的优越性。第三，公司法应当扩大双重派生诉讼的适用范围。2023年公司法规定，母公司的股东得以自己名义对全资子公司的董事、监事、高级管理人员提起派生诉讼。就提升股东诉讼便利度、发挥声誉处罚机制之功效的角度而言，公司法仍有必要进一步扩张双重派生诉讼之适用范围，而不应局限于全资子公司。当然，为防止滥用双重派生诉讼，可以考虑增加如下规定：母公司股东单独或者合计直接或间接持有子公司股权符合公司法第189条第1款之门槛要求的，方能以自己名义提起派生诉讼。至少在相当比例的案件中，董事在客观上遭遇的信息缺失而非主观懈怠造成了公司合规失败。然而，如前所述，目前主流的公司法改革方向存在进一步维持乃至扩大结构洞问题的隐忧。在根本上，这种信息缺失问题的解决需要公司法规则的驰援。第一，公司法应当避免对独立董事的过度依赖。由美国引领的公司法改革潮流始终强调提升董事会的独立性。在绝大多数的美国上市公司中，董事会成员除首席执行官外均为独立董事。这种董事会构成方式无疑极大地扩张了首席执行官作为“桥梁”连接不同信息团体（董事会与经理层、董事会与一线员工）的能力，并强化了其操纵、隐瞒信息的能力。在此背景下，独立董事难以有效履行合规义务。相较而言，在保证独立董事仍占董事会多数席位的前提下吸收更多的内部董事，可能是解决结构洞问题的更好方案。第二，公司法应当直接地、明确地吸纳有效企业合规标准中的有益内容。有效企业合规标准除特别强调合规文化之外，同样重视合规机制的安排，如要求董事会设置单独的委员会、专门的首席合规官，并且首席合规官应当直接向首席执行官和董事会汇报工作。公司法还应改革董事尤其是独立董事的选任机制，使其摆脱控股股东和管理层的影响，并明确规定董事长由独立董事担任或者设置“首席董事”，以切实提升董事会的独立性，使首席合规官向董事会或其委员会汇报工作的制度发挥实效。第三，公司法应当允许董事获得更多薪酬。除通过结构性改造使得信息流通更加顺畅之外，公司法还应当为董事“利用”这一结构性改造的成果提供激励，最简单的激励方式就是允许董事获取更多薪酬。（三）以遵守或者解释模式推进有效的企业合规标准的采纳有效的企业合规标准处于不断演变的过程中，新出现的合规失败或危机也促使人们反思并提出更多、更高的合规要求。因此，有效的企业合规标准的采纳模式，既要为董事履行合规义务提供确定性，也应当符合合规行业和实践的发展变化，在确保底线合规的基础上避免对创新的扼杀，并能有效地塑造市场的规范性共识，为公司实施合规提供前文提及的关键“补贴”。遵守或者解释模式符合这一要求。
原文见楼秋然：《董事合规义务：责任限缩与助推型公司法规则的构建》，载《法学研究》2024年第3期。
