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陈小东 | 侵犯知识产权罪“其他严重情节”情形分类及认定问题的思考

知产前沿 · 公众号 · · 2024-05-30 11:56

正文

一、办理知识产权刑事案件司法解释着重解释“数额”情形内容和认定，没有明确“其 他严重情节”情形内容和分类，以致“数额”情形认定主导立案追诉、刑罚裁判。

二、《刑法修正案（十一）》把涉案“数额”情形分类和认定与“其他严重情节”情形认定置于同等位置，为出台新的知识产权刑事案件办理司法解释明确了方向。

三、侵犯知识产权罪“其他严重情节”情形内容分类和认定问题的思考

内容概述：

我国颁布的三个办理知识产权刑事案件司法解释，着重“数额”情形分类和认定的解释，忽视“其他情节严重”情形分类和认定的解释。知识产权刑事司法实践中，“数额”情形认定主导立案追诉、刑罚裁判。由于客观上存在涉案“数额”认定难、侵权商品货值估价难的原因，加之主观上对法律及司法解释理解和适用上的偏差，造成知识产权刑事保护存在执法不严、打击不力的问题，亟待根据《刑法修正案（十一）》的立法旨意，完善相关司法解释，明确“其他严重情节”情形分类和认定规范，以真正强化知识产权刑事保护，切实保护权利人合法权益，有力保障创新驱动高质量发展。

一

办理知识产权刑事案件司法解释着重解释“数额”情形内容和认定，没有明确“其他严重情节”情形内容和分类，以致“数额”情形认定主导立案追诉、刑罚裁判。

在《刑法（修正案十一）》实施之前，为完善知识产权保护法律体系，统一法律适用标准，规范侵犯知识产权犯罪案件办理，最高人民法院、最高人民检察院分别于2004年、2007年、2020年发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释（一）》、《司法解释（二）》、《司法解释（三）》）。这三个司法解释的相继发布实施，为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，提供了办案遵循和法律武器。为维护社会主义市场经济秩序，保护权利人合法权益，保障创新驱动高质量发展，发挥了积极作用。但不容忽视的是，《司法解释》也存在一定的局限性，实施中出现了一些新情况、新问题，主要表现在以下三个方面：

（一）《司法解释》对《刑法 》规制的“情节严重”、“情节特别严重”情形认定偏重“数额”情形分类和认定的解释，对“其他情节严重”的情形分类和认定并未作解释。

在《司法解释（一）》发布实施以前，最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，兼顾了“数额”情形和“其他严重情节”情形的立案追诉认定。如假冒注册商标案的立案追诉情形，除规定个人和单位“非法经营额”情形以外，还将“假冒他人驰名商标或者人用药品商标”、“因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上”和“ 造成恶劣影响 ”也作为追诉情形。再如非法制造、销售非法制造的注册商标标识案和假冒专利案，也把“因侵权受过行政处罚二次以上”作为追诉情形。非法制造、销售非法制造的注册商标标识案还把“ 利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的”作为追诉情形。

而纵观《司法解释》（一）（二）（三），其中一个明显特点就是把《刑法》规制的“情节严重”、“情节特别严重”的情形主要以“数额”的分类和多少来解释。 “驰名商标”、“人用药品”、“两次行政处罚”、“造成恶劣影响”、“利用贿赂等非法手段” 等“其他严重情节”的情形分类和认定并未在司法解释中得以体现。为追求办案效率，节省司法资源，实践中“数额”情形认定引领知识产权刑事案件办理，决定立案追诉，主导刑罚裁判。“数额”的多少决定罪与非罪的定性、罪轻与罪重的定量。一些极端案件对非法经营额、违法所得的认定比立案追诉标准“数额”少一元钱就是非罪。有人形象地说，“数额”是个“筐”，够数往里装，不够就不装。由于司法解释缺乏对“其他严重情节”情形内容分类和认定的解释，导致一些侵权性质严重、影响恶劣的案件，如巴西里约热内卢奥运会上某国运动员身着假冒的某知名运动服参赛事件，由于非法经营额、违法所得数额达不到刑事立案追诉标准，侵权人并没有被追究刑事责任。实践中也很少有根据“数额”以外的“其他严重情节”情形单独认定或综合“数额”与“其他严重情节”情形认定犯罪的案例。这显然与我国知识产权犯罪面临的严峻、复杂形势不相适应，与中央关于“降低刑事责任门槛、加大保护力度”的要求不相符合。解剖三个《司法解释》的内容，不难发现，明确各种“数额”情形入罪门槛标准及量刑幅度，是《司法解释》的一个特点，也是其局限性所在。

《司法解释（一）》第一条把刑法第二百一十三条假冒注册商标罪规定的“ 情节严重 ”认定情形解释为：非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的。把 “情节特别严重”的认定情形解释为：非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。第二条把刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪规定的“数额较大”，解释为“ 销售金额在五万元以上”。把“数额巨大”解释为“ 销售金额在二十五万元以上”。《司法解释（一）》第三至第七条也基本上沿用把“情节严重”和“情节特别严重”解释为“数额”标准的思路。由于《司法解释（一）》第七条给侵犯商业秘密罪立案追诉设置较高的 “数额”标准门槛，导致许多侵犯商业秘密案件因为很难计算或证明权利人损失数额达到五十万元而得不到立案。

《司法解释（二）》第一条把刑法第二百一十七条侵犯著作权罪 “有其他严重情节”解释为“ 复制品数量合计在五百张（份）以上”，把“有其他特别严重情节”解释为“ 复制品数量在二千五百张（份）以上”。实践中，由于侵权人往往采取分散、少量、流动作案的方式，现场查获复制品数量一般很难达到五百张，如果不考虑其他严重情节，侵权人就很难被追究刑事责任。在以会员制方式传播他人作品的案件中，注册会员要达到一千人以上，才能立案追诉。而要查实一千人的注册会员，在虚假注册防不胜防的情况下，难度相当大。

《司法解释（三）》第四条在《司法解释（一）》第七条把刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪规定的“给权利人造成重大损失”，以给权利人造成损失数额五十万元以上作为立案追诉标准解释的基础上，专门就如何认定“给商业秘密的权利人造成重大损失”，规定了几种“数额”情形，把给权利人造成损失数额标准从五十万元降为三十万元，增加了因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的“数额”情形认定标准，并在第五条规定了认定侵犯商业秘密行为造成损失数额或者违法所得数额的几种方式。实践中，由于涉案技术秘密密点确定难、价值评估难、损失数额计算难、违法所得数额获取难等原因，导致许多商业秘密案件很难得到立案追诉。在商业秘密成为企业核心竞争力、市场潜力“加速器”的今天，权利人企业特别是高新技术密集型企业强烈呼吁完善商业秘密保护立法、加强商业秘密保护。

（二）由于“数额”认定、侵权产品价值估价的困难，理解和适用司法解释上的偏差，给知识产权刑事司法实践带来诸多不利影响。

《司法解释（一）》就如何计算“销售金额”、“非法经营额”和商标标识的“件”数做了明确规定。如第九条解释刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，明确是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。第十二条解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。《司法解释（三）》第五条对实施刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密行为造成的损失数额或者违法所得数额，明确了几种认定方式。

由于《司法解释（一）（二）》制定较早，难以应对知识产权刑事司法实践中出现的新情况、新问题，为此最高法院、最高检院、公安部于2010年1月10日制定下发了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《司法意见》）。其中第七条关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题，第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题，第九条关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题，第十四条关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题等，《司法意见》都做了较为明确的规定。

但是，由于案件具体情况的千差万别，加之侵权产品标价的严重不实、实际销售平均价格的严重偏低、市场中间价格的难以认定，实操中要准确计算、确定侵权产品的价值，确实存在一定难度。一些执法部门和办案人员为尽快确定侵权产品的价值“数额”，独创了侵权产品“估价”的办法。其逻辑依据是最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７年４月２２日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定”。于是，侵权产品的“估价”，成为执法部门的办案“利器”、价格认证中心的新业务，但同时也成为了权利人的“心病”、侵权人免于刑罚的“护身符”。实操中，参与估价方各显神通，估价标准随意性大，估价方法五花八门，估价结果难言客观、公正，导致一些本该入刑的案件因估价低而不能入刑。为了规范涉案侵权商品价格认定行为，统一涉案侵权商品价格认定操作方法和标准，保障价格认定结论的客观、公正，在一线办案的公安机关和权利人的强烈呼吁声中，国家发改委价格认证中心根据《中华人民共和国价格法》、《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》、《关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》及国家相关规定，结合涉案侵权商品价格认定工作实际，专门印发了《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》（2014年3月1日起执行）的通知。《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》明确规定：侵权商品已查明有标价或有实际销售价格的，原则上不进行价格认定；侵犯知识产权案件中涉及的侵权商品，一般按被侵权商品的市场中间价格认定。但这些估价原则、方法和标准在实操中并没有得到认真遵守和严格执行，一是不该进行估价的仍然在走估价的路，二是很少按侵权商品的市场中间价格认定侵权商品的价值。总的看，采用估价方法计算侵权商品价值的案件大多数估价偏低。且权利人无法及时、准确地知悉估价结果，对估价结果有异议的，也没有合法、有效的救济途径。

据某知名品牌保护行业协会调研，这种单纯以“数额”情节作为定罪情形的做法，给知识产权刑事司法保护实践带来了诸多不利影响：如部分公安机关希望行政执法部门先行查处，待“违法所得”计算达到刑事追诉标准后再移送。部分行政执法部门因调查取证权力和调查手段作用有限，无法查清“非法经营额”、“违法所得”、“损失数额”、“直接经济损失”等数额，故无法向公安机关移送案件。部分公安机关提高刑案投诉门槛，把销售金额达到人民币20-50万元才予以立案。部分公安机关查处后，由于无法查清“违法所得数额”，将案件退给行政执法机关处理。部分公安机关在处理销售类刑事案件时，不再提请检察院对当事人采取逮捕措施，基本采取取保候审措施。部分检察院因无法查清“违法所得数额”，决定对当事人不予起诉。部分法院因无法查清“违法所得数额”，对定罪量刑产生负面影响。

造成上述不利影响的原因是多方面的。仅从销售假冒注册商标的商品案件来看：一是销售记录没有或很难查清。实践中，对于销售假冒商品类案件，执法机关很少追查“销售记录”；即使愿意追查，由于售假者规避刑事法律风险的意识越来越强，取证难度很大，大量案件无法获取销售记录，更无从计算违法所得。二是销售记录被销毁、篡改、隐匿。实践中，鉴于刑事打击的巨大震慑力，大部分售假者为了逃避刑事法律责任，会隐匿、篡改甚至销毁销售记录。以日化行业为例，在《刑法修正案（十一）》实施以前，大约一半的销售假冒注册商标的商品刑事案件，执法部门均无法获得销售记录，基本上是以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）进行刑事追诉。对于一些行业，如饮用瓶装水等产品由于单价低，即使按照之前的销售金额5万元，多数案件也很难达到刑事追诉标准。三是 “违法所得数额”的计算范围和方式不明确。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》和全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第二条规定“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得”。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”。从以上相关司法解释、批复和行政法规可以看出，相关部门对如何界定“违法所得”的范围有着不同的认识。

目前，如何认定“违法所得”和“其他严重情节”的新的司法解释尚未出台。上述因素导致权利人在维权过程中出现了严重障碍，也引发了权利人对于此次刑法修正所带来的不利影响的担忧。同时，很多省的执法和司法部门也对此有不同的认识，严重影响了相关刑事案件的受理、立案、侦查、批捕、起诉和审理。

（三）知识产权刑事司法实践重“数额”情形、轻“其他严重情节”情形认定，导致知识产权刑事执法不严、打击不力的后果。

从笔者从事知识产权保护工作二十余年的经历看，刑事司法保护是最有力、最有效的保护路径。调查发现假冒侵权案件线索、举报投诉制假售假行为、采取打假行动、查获假冒侵权商品，都没有最后对查获的假冒侵权商品的估价或价值认定工作复杂、困难，且花样百出。事实上，因为涉及罪与非罪、罪重与罪轻等定性问题，对假冒侵权商品的估价或价值认定，最后成为制售假不法分子与执法机关、权利人的一场兵不血刃的“博弈”。《司法解释》规定非法经营额达到人民币5万元或违法所得达到人民币3万元就可以定罪入刑，制售假不法分子就会千方百计把非法经营额定在5万元以下、把违法所得定在3万元以下。笔者在中部某省会市办理的一起售假大案，在权利人代表配合执法部门要查处其三个假货仓库中最大的一个仓库时，他当场请求这名代表不要带领执法人员去查处此仓库，并承诺给这名代表30万元。当地公安机关对三个仓库查获的侵权商品委托专业的估价机构进行估价。估价机构对假货货值的估价仅为人民币13万元，但也达到公安机关立案追诉的标准数额。但售假犯罪嫌疑人通过做工作。检察院在审查批准逮捕时，认为估价机构做出的估价不准确，先是做出不批捕的决定，在公安机关补充侦查后，再而做出不起诉的决定。在过去行政执法机关查处制售假案件行政处罚款项可以按比作例返还的年代，一些行政执法机关为追求罚款返还利益，想方设法把非法经营额、销售金额、违法所得等数额压到刑事立案追诉要求的标准数额以下，导致一些该移送公安机关立案追诉的案件没有移送、公安机关该立案查处的案件没有立案，检察机关该批捕的犯罪嫌疑人没有批捕、该起诉的没有起诉，审判机关该判实刑的判了缓刑商标。笔者逐年统计分析过近二十年我国查处商标侵权案件情况，绝大多数商标侵权案件在行政执法机关罚款了事，一部分立案追诉的案件在公安机关被采取取保候审强制措施，进入批捕、起诉环节的案件较少，法院最终判决的案件更少，一定程度上造成了“有案不移”、“有案不立”、“有案不捕”、“有案不诉”、“缓刑过多”、处罚不重、执法不严、打击不力的后果。

二

《刑法修正案（十一）》把涉案“数额”情形分类和认定与“其他严重情节”情形认定置于同等位置，为出台新的知识产权刑事案件办理司法解释明确了方向。

《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日起施行）对现行《刑法》侵犯知识产权罪等章、节涉及罪名进行了一次较大幅度的修改。如司法界、学界和实务界比较关注的“服务商标”入罪，销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”改为“违法所得数额”，假冒注册商标罪等相关罪名的最高刑罚由7年提高至10年等。此次修正还有一个也应引起重视并亟待司法实践完善的修改，就是对侵犯知识产权罪下述罪名立案追诉、量刑幅度情节的认定，既坚持认定非法经营额、违法所得、直接经济损失、损失数额、非法获利、侵权数量等“数额”情形，又兼顾“其他严重情节”情形如犯罪手段、方法、对象、地点、行为人身份、主观意愿等的认定，克服了《司法解释》的局限性，体现了刑法规制的完整性，为知识产权犯罪立案追诉、刑罚裁判提供了全面的法律遵循。具体如下：

一是将销售假冒注册商标的商品罪修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的（新增），处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的（新增），处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

二是将侵犯著作权罪修改为：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。在列举的六款情形中，将“通过信息网络向公众传播作品”的犯罪手段和“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的犯罪方法，增加为 “其他情节严重（特别严重）”的情形。

三是将销售侵权复制品罪修改为：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的（新增），处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。”

四是将侵犯商业秘密罪的条款修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的（修正前为”给商业秘密的权利人造成重大损失的”），处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的（修正前为“造成特别严重后果的”），处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。将获取商业秘密的手段（盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段）和方法（披露、使用或者允许他人使用）、对象（权利人的商业秘密，包括所有人和许可使用人）、地点（为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的）、行为人的身份（有保密义务、要求的单位、个人）和主观意愿（明知商业秘密来源非法，而获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论）等严重情节的情形直接列举。

三

侵犯知识产权罪“其他严重情节”情形内容分类和认定问题的思考

我国刑法把以一定的情节作为构成犯罪要件的称为情节犯。法律对情节的内容有作明确规定的，也有未作明确规定的。我国刑法对侵犯知识产权罪的情节内容只概括地规定为“情节严重”、“情节特别严重”。从上述对三个《司法解释》和《刑法修正案（十一）》有关条款的解读来看，在此之前，我国刑法对侵犯知识产权罪情节内容的规定属于概括性规定。在此之后，由于《司法解释》和《刑法修正案（十一）》规定了非法经营额、销售金额、违法所得数额、直接经济损失、损失数额、非法获利、侵权数量等“数额”立案追诉、刑罚裁判标准，我国刑法侵犯知识产权罪的情节内容趋于明确，这将更加有利于依法、严格、准确、有力地打击知识产权犯罪。

知识产权作为一种智力劳动成果或智慧财产，目前从我国刑法规制角度还无法作为一种财产权加以保护。笔者认为，与侵犯财产罪相比较，侵犯知识产权罪情形内容分类和认定，除犯罪数额情形认定以外，侵犯财产罪中的一些行为类型（如入户盗窃，携带凶器盗窃、抢夺，多次盗窃）、犯罪方法（暴力、胁迫）、行为地点（在公共交通工具上抢劫）、犯罪形态（如预备、既遂、未遂）、危害结果（致人伤残、死亡）等，与立案追诉、刑罚裁判相关的司法理念和认定思路，理应成为侵犯知识产权罪“其他严重情节”情形内容分类和认定的理念、思路。知识产权刑事司法实践中，在各种涉案“数额”无法查清、无法证明、无法认定的情况下，我们还应当综合考量、认定案件中“其他严重情节”的情形内容，依法严格追究侵权人的刑事责任。笔者认为，以下情形内容应成为颁布实施《刑法修正案（十一）》所涉侵犯知识产权罪新的司法解释“其他严重情节”的考察因素：

（一）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、战争期间，生产、销售侵权抗险救灾、防疫抗疫、战备支持等物资的。

时间和地点往往反映行为本身的危害程度。如战时的某些犯罪行为的社会危害性比平时严重得多，在受灾地区进行盗窃、抢劫等犯罪行为比在一般地区危害性更大。同理，在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、战争发生期间，生产、销售与抢险救灾、防疫抗疫、战备支持等相关的假冒侵权商品的行为，就应视为“其他严重情节”的情形内容，依法立案追诉侵权人的刑事责任。据最高检院有关部门负责人介绍，从2019年检察机关办案情况看，涉疫情侵犯知识产权犯罪案件犯罪对象集中，涉“问题口罩”案件超过85%，其余案件涉及酒精、消毒液等防护物资。这说明犯罪嫌疑人丧尽天良，趁“疫情”期间口罩、酒精、消毒液、手套等防护产品市场需求量大，为追逐高额不法利益，疯狂生产、销售“问题口罩”和侵权酒精、消毒液等防护物资，不惜以身试法。2020年疫情期间，笔者就曾协助权利人通过上海海关查获一批出口海外的侵权医用防护手套。笔者参与办理的另一起重大灾害事故期间发生的假冒侵权刑事案件，是在2008年汶川地震发生后的成都。一伙创可贴制假分子丧心病狂，利用地震灾区对创可贴需求量大的机会，把设在东部某地的假冒创可贴生产线搬运到成都郊区，在地下窝点卫生条件极差的情况下，疯狂生产根本无法达到创伤消毒、消炎、止血等防护效果的假冒创可贴。我们得到举报后，经调查核实，及时向四川省公安厅经侦总队报案。省厅经侦总队立即指挥、协调成都市公安局，在北京奥运会开幕前夕的2008年8月8日早上出动20多名民警，一举捣毁此制假窝点，抓获3名犯罪嫌疑人，查获大量假冒创可贴成品、半成品及原辅材料，为受灾群众救治工作消除了一大隐患。但此案的判决结果却是实刑倚轻、罚金刑较重，令办案的公安机关和权利人非常失望。

（二）利用暴力、胁迫、贿赂等非法手段掩饰侵权行为的和故意隐匿、篡改、销毁侵权产品生产、销售记录的。

一般情况下，侵权人用什么样的手段和方法实施犯罪，对犯罪构成并无影响，但手段暴力、方法狡猾的犯罪，情节必然严重。当前，生产、销售侵权产品的不法行为趋于网络化、隐蔽化、智能化，调查、发现、查处侵权行为的难度增加。特别是一些受过查处、打击的侵权人，反调查、反侦查能力强，往往将侵权行为化整为零、分散化，将生产、包装、运输、仓储、批发、销售等各个环节分开，增加了调查、发现、打击的难度。有的侵权人为攫取、保护巨额不法利润，侵权行为一旦被发现，就会对调查员进行威胁、恐吓甚至非法拘禁、殴打、追击等人身攻击，有的甚至暴力抗拒查处行动，阻挠执法人员将侵权产品、原辅材料和生产设备、工具查封、搬运。据笔者在某跨国公司工作16年的不完全统计，在调查发现、查处打击侵犯此跨国公司知识产权案件的行动中，共有14名调查员、员工受到殴打、追击和恐吓，有的造成了轻伤或轻微伤的严重后果。正如上文所述，侵权人故意隐匿、篡改、销毁侵权产品生产、销售记录的，更是反调查、反侦查、逃避责任追究的常用方法。因此，应该将利用暴力、胁迫、贿赂等非法手段掩饰侵权行为和故意隐匿、篡改、销毁侵权产品生产、销售记录的，作为“其他严重情节”的情形，严肃追诉侵权人的刑事责任。同时，对销毁帐册的制假、售假犯罪嫌疑人应以掩饰、隐瞒犯罪所得追究其刑事责任。

（三）假冒两种以上商品的注册商标的。

《司法解释》将假冒两种以上注册商标的侵权行为入罪追诉门槛减半，即违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的，即可立案追诉。并明确规定，“两种以上注册商标”，是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。虽然注册商标不同，但在同一种商品、服务上使用，均指向同一商品、服务来源的，不应当认定为“两种以上注册商标”。实务中存在大量的制假、售假案件，不法分子往往生产、销售两个、多个知名品牌的产品。比如同时生产、销售假冒两个、多个注册商标权利人的知名药品、化妆品、体育用品、奢侈品等，但执法办案部门大多没有按照“假冒两种以上注册商标”的情形，降档计算“违法所得数额”、“非法经营数额”、“货值金额”，或提档追究制售假不法分子的刑事责任，大多还是采用假冒一种商标的情形来计算以上数额。司法实践中这样的案件比比皆是。这主要是因为执法办案人员对司法解释中“假冒两种以上注册商标”这一条款的理解和适用出现偏差。有的根本就视而不用，有的认为它既可以是假冒一种商品（服务）的两种以上注册商标，也可以是假冒两种商品（服务）的注册商标。为避免引起歧义、偏差，建议将“假冒两种以上注册商标”改为“假冒两种以上商品（服务）的注册商标”。

（四）具有商业规模侵权的，以侵犯知识产权为业的，因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的。

TRIPS协定（《与贸易有关的知识产权协定关于对侵犯知识产权协定》）第61条规定：“各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。可使用的补救手段应包括足以起威慑作用的监禁和／或货币罚金，处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致；在适当情况下，可使用的救济手段还应包括剥夺、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具”。由此可见，世界贸易组织各成员都把有规模的侵权行为作为刑罚制裁的主要对象。为履行加入WTO的庄严承诺，我国不断完善知识产保护的法律法规，加大执法、司法打击力度，加强知识产权国际交流和文化建设，取得了显著成就。针对假冒侵权行为打不死、打不绝、屡有反复的问题，《司法解释》和《司法意见》对规模化生产、销售侵权商品的行为，对惯犯、累犯，出台了更为严厉的立案追诉和刑罚裁判标准。如《司法解释（一）》第十二条第二款规定：多次实施侵犯知识产权行为， 未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算 。也有专家认为，从加强知识产权保护、严惩侵犯知识产权犯罪的角度看，司法解释中此款不应设置限定条件。只要是因侵犯上述注册商标专用权的行为受到行政处罚的，都应降档入刑。《司法意见》第十四条规定，二年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限，适用刑法的有关规定，不受前述二年的限制。有专家认为，销售假冒注册商标的商品罪的认定情形，除了认定假冒商品待售金额、销售金额、违法所得数额以外，也应当将销售数量作为 “其他严重情节”情形认定的内容，即销假达到一定商业规模，就应立案追诉。新的《司法解释》应综合上述解释、意见关于多次实施侵犯知识产权行为“数额”计算的规定。在此基础上，充分考虑把商业规模化侵权、以侵犯知识产权为业、因侵犯知识产权被行政处罚和刑事处罚的惯犯、累犯，作为“其他严重情节”的情形认定内容加以规制。

（五）侵犯知识产权行为涉黑涉恶涉恐涉洗钱的。

假冒侵权违法犯罪活动近年来呈现国际化趋势。据经济合作与发展组织OECD （ Organization for Economic Co-operation and Development ，简称经合组织）的一项报告指出，假冒伪劣商品贸易已经激增成为一个价值高达4610亿美元的全球性行业。国际假冒商品贸易涉洗钱、涉恐怖活动的新闻不绝于耳，国内侵权不法行为涉黑涉恶的案例也时有发生。这个问题应从两个方面来看：一方面，生产、销售侵权产品的不法分子为追逐巨额利益，规避代理公司的调查和公安机关的侦查，豢养“恶狼”“凶犬”和“打手”为制假窝点、售假仓库“看家护院”，有的为寻求保护、逃避打击，利用入股、分红、交保护费等非法手段，在执法部门物色“保护伞”为其通风报信，办人情案、金钱案。另一方面，“职业打假人”由于涉及“黑”吃“黑”、收“保护费”甚至敲诈勒索，被一些地方列为“扫黑除恶”的对象。最近，网上流传着一份关于“扫黑除恶”的工作通知，引起了不少人的关注。在这份通知中，职业打假以及恶意碰瓷勒索企业的职业打假人，被列为“扫黑除恶”的举报对象。据称此市之所以将职业打假列为“扫黑除恶”对象下发通知，源于《关于深化改革加强食品安全工作的意见》。该《意见》三十七条明确完善投诉举报机制，畅通投诉举报渠道，落实举报奖励制度。鼓励企业内部知情人举报食品研发、生产、销售等环节中的违法犯罪行为，经查证属实的，按照有关规定给予奖励。同时，加强对举报人的保护，对打击报复举报人的，要依法严肃查处。对恶意举报非法牟利的行为，要依法严厉打击。尽管对知假买假的职业打假人是否普通意义上的消费者，各地执法和司法部门的意见并不统一，但是，在新的司法解释中，有必要将侵犯知识产权行为涉黑涉恶涉恐涉洗钱的，作为“其他严重情节”的情形内容加以明确。侵权人既构成侵犯知识产权罪，又符合寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁、洗钱、黑社会性质组织罪等其他犯罪的，数罪并罚。

（六）完善侵犯知识产权罪共犯认定范围和“明知”认定程度、标准，改变共犯未追诉、难追诉刑事责任的局面。

我国《刑法》第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。如前述侵犯商业秘密罪司法解释规定，对明知商业秘密来源非法，而获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。拟制中的《司法解释》将因销售假冒注册商标的商品受过行政处罚或者承担民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的，可以认定为“明知”。此款规定认定明知要求是又销售“ 同一种假冒注册商标的商品 ”，有扩大解释之嫌。商标侵权纠纷可以寻求“当事人协商解决”、“行政处理”、“民事诉讼”等救济途径，并未规定何种“情节”对应何种“纠纷处理方式”。“纠纷处理方式”的采用是当事人的自由选择。实务中，侵权人因销售假冒注册商标的商品受过行政处罚或者承担民事责任，只是一部分案件，也有不少案件是协商解决的。协商解决的侵权纠纷，侵权方的再犯，依此款限定，可以不认定为“明知”，显然不妥。加之还严格限定在“又销售同一种假冒注册商标的商品”，显然也不利于有效打击销售假冒注册商标商品的犯罪。因此，建议此款改为“因销售假冒注册商标的商品引起过纠纷，又销售假冒注册商标的商品的”。

根据《司法解释（一）第十六条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口

陈小东 | 侵犯知识产权罪“其他严重情节”情形分类及认定问题的思考

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