基础设施和公用事业特许经营系列新规简评

理清基础设施和公用事业特许经营的概念与外延

自2014年大规模推广PPP模式（以下简称 “ 上一轮PPP模式 ” ）以来，项目范围涵盖具有使用者付费的准经营性以及经营性项目（如高速公路、污水处理厂等），也包括无使用者付费主要依赖政府付费的非经营性项目（如市政公路等），虽然发改、财政等相关主管部门分别出台了数量众多的政策文件，但关于特许经营与PPP的概念与外延等始终未有效力级别较高的法规文件予以明确。

新修订的《特许经营管理办法》规定， 基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的政府和社会资本合作（PPP）模式 ， 以立法方式明确界定了基础设施和公用事业特许经营与PPP的关系，这一界定也与原115号文对PPP新机制“政府和社会资本合作项目应聚焦使用者付费项目”“全部采取特许经营模式”的要求相对应。同时，《特许经营管理办法》还进一步明确了基础设施和公用事业特许经营的适用范围， 不包括商业特许经营以及不涉及产权移交环节的公建民营、公办民营等 。

《特许经营管理办法》的前述新修订， 为后续基础设施和公用事业实施特许经营的项目筛选提出了相对明确的标准，也在一定程度上理清了“特许经营”应用范围的问题 。

明确特许经营模式的管理责任分工

如前所述，在上一轮PPP模式推广过程中，相对而言，发改、财政等相关主管部门的分工不是十分明确，这一定程度上也导致了各具体实施部门在实际操作中的责任界定不清。

新修订的《特许经营管理办法》明确，特许经营项目由地方政府负主体责任，发展改革部门牵头推进，有关行业部门负责项目实施和监管，财政部门加强预算管理，其他部门应当按照政府授权以及各自职责开展相关工作， 各部门分工更为明确 。

同时，《特许经营管理办法》还提出，涉基础设施和公用事业特许经营政策事项，应当送国务院发展改革部门征求意见并评估是否与宏观政策取向一致。 前述要求有助于保持政策的一致性，也是对上一轮PPP模式中各部门针对PPP模式分别各出政策文件，存在政策“打架”情况的修正 。

特许经营期限

原《特许经营管理办法》（2015年）规定，基础设施和公用事业特许经营期限 最长不超过30年 。

新修订的《特许经营管理办法》规定， 特许经营期限原则上不超过40年，拟超过40年的，应当在特许经营方案中充分论证并随特许经营方案一并报请批准 。

一般而言，特许经营协议项目包括建设期以及运营期，《特许经营管理办法》并未明确特许经营期限的构成。在过往实操中，有投资总额较大的项目，将特许经营期限从项目进入运营期开始起算，以达到在不违反“最长不超过30年”规定情况下，尽量延长项目收费期限以平衡项目投资成本的目的。现《特许经营管理》规定，拟超过40年的，可以充分论证并随方案一并报请批准，对于投资总额确实较大的项目而言，现“建设期+运营期”可以经过论证超过40年。

此外，《收费公路管理条例》（中华人民共和国国务院令第417号）要求经营性公路的收费期限，最长不得超过25年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的经营性公路收费期限，最长不得超过30年。 前述行政法规对收费期上限有明确规定，还应按照该等规定执行 。

新增特许经营方案的编制要求

新修订的《特许经营管理办法》要求特许经营方案要增加“项目概述、建设背景和必要性”、“项目可行性及特许经营可行性论证”以及“特许经营涉及的国有资产管理要求”等内容，并明确提出特许经营可行性论证，要从项目全生命周期成本、产出或服务效果、建设运营效率、风险防范控制等方面， 特别是对采取特许经营模式和传统政府投资模式在投入产出、经济社会效益等方面进行比较分析，对项目是否适合采用特许经营模式进行论证 。

《特许经营管理办法》的前述修改，强化了对特许经营项目前期论证的要求，也是参考并吸收了上一轮PPP模式的相关程序要求以及实践经验，尤其是在可行性论证方面，需要对采取特许经营模式和传统政府投资模式在投入产出、经济社会效益等方面进行比较分析，以论证以特许经营模式实施该项目真的“物有所值”。

《特许经营方案编写大纲》则对特许经营方案的内容进行了进一步的细化及补充，对相关机构编制方案提供了明确的指导。

实施机构的授权及特许经营方案审批

原《特许经营管理办法》（2015年）规定， 县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门 （“项目提出部门”） 提出特许经营项目实施方案。 项目提出部门综合各部门书面审查意见， 报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。县级以上人民政府 应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作。基于前述规定，特许经营方案至少需要由县级以上人民政府审批，并由本级政府授权实施机构进行项目实施，在过往实操中，这往往是判断项目合规性首先需要关注的问题。

关于实施机构的授权，新修订的《特许经营管理办法》未再强调由 “县级以上人民政府”授权 ， 而是规定了 “地方各级人民政府 应当规范推进本级政府事权范围内的特许经营项目，依法依规授权有关行业主管部门、事业单位等作为基础设施和公用事业特许经营项目实施机构”。但在《特许经营方案编写大纲》第一部分第二款“项目实施机构等”中，仍要求提供“实施机构、政府出资人代表（如有）基本情况、职责 及其获县级以上人民政府授权情况，并将相关授权证明文件作为附件” 。

对于特许经营方案的审批程序，新修订的《特许经营管理办法》也未再强调由“本级人民政府或其授权部门审定”，而是规定 “ 按照政府投资项目审批权限和要求，报投资主管部门或者其他有关部门审核 ” 。各地的政府投资项目审批权限不尽相同，《特许经营管理办法》未改变各地既定的政府投资项目审批权限，仅是要求 由投资主管部门或者其他有关部门审核特许经营方 案 。

鼓励民营企业参与以及政府出资代表股比要求

新修订的《特许经营管理办法》明确鼓励民营企业 通过独资、控股、参股等方式 积极参与特许经营项目。《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》中已明确应由民营独资、控股或持股不低于35%的项目类型。

无论是115号文或是新修订的《特许经营管理办法》，均未排斥国企参与特许经营项目。但《特许经营方案编写大纲》中则进一步要求， 地方本级国有独资或国有控股企业（含其独资或控股的子公司）不得以任何方式作为本级政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目的社会资本方，作为政府出资人代表时，原则上不得在项目公司中控股 。

前述规定实质上是希望真正发挥社会资本方的优势，回归PPP本质。

特许经营模式的具体实施方式

新修订《特许经营管理办法》规定，特许经营可以“新建/改扩建—运营—移交（BOT）”“新建/改扩建—拥有并运营—移交（BOOT）”“转让—运营—移交（TOT）”等实施方式。

《特许经营方案编写大纲》与新修订《特许经营管理办法》相比， 明确提出新建项目可采用BOO的方式，即合作期满，项目资产可无需移交政府方，丰富了项目实施方式 。

建设期政府投资支持的方式

新修订《特许经营管理办法》规定，政府可以在严防新增地方政府隐性债务、符合法律法规和有关政策规定要求的前提下， 按照一视同仁的原则，在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营，不能补贴建设成本 。

根据《政府投资条例》第六条的规定，“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主。对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式， 也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式” 。

如采用投资补助的方式，新修订《特许经营管理办法》要求“政府可以在严防新增地方政府隐性债务、 符合法律法规和有关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则 ， 在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持”，如按照前述法规文意理解，该等投资补助似乎是针对同类项目的一般性、普适性的补助政策，并非是结合项目个案的财务可行性进行的专门补贴，如按照前述理解，则可以享受投资补助的项目及补助资金相对有限， 有关该等投资补助的形式有待立法部门进一步释明 。

如采用资本金注入的方式向项目提供建设期投资支持的，由于原则上政府出资代表不得在项目公司控股，如要求政府出资代表与社会资本方同股同投的，政府方通过政府出资代表投入投资支持的金额相对有限，投资支持力度也相对有限。对于总投资较高且项目收益覆盖投资成本存在难度的项目，如高速公路项目等， 能否允许政府采用资本金注入方式以外的投资支持，或政府出资人代表是否可以超股比投入资本金的方式以解决该等项目的财务可行性，有待进一步探讨 。

加强信息披露与事中监管

新修订《特许经营管理办法》要求，如发生变更建设地点、调整主要建设内容、调整建设标准等重大情形，应报请原审批、核准机关重新履行项目审核程序，或者重新备案，必要时应重新开展特许经营模式可行性论证与特许经营方案审核工作。政府方及特许经营者应及时填报/公开相关信息。

《项目信息系统通知》明确国家发改委将对各地填报项目内容是否符合新机制相关要求抽查复核，如发现特许经营方案、特许经营协议等不符合新机制相关要求，将其列入异常项目名单并向社会公开，同步通知有关省级发改委组织清理整改，经提示满3个月仍未完成整改的， 国家发改委将把此类不合规项目移出信息系统。 未在信息系统内的项目， 不得以政府和社会资本合作项目名义融资或办理前期手续 。

前述规定要求地方政府、发改部门加强对项目的过程监督。按照上一轮PPP模式的实践经验，金融机构会以项目是否列入相关信息库视为项目是否合规以及是否可提供融资的重要指标。在新的政策环境下，明确要求未在信息系统内的项目，不得以政府和社会资本合作项目名义融资，特许经营项目因为不合规被移出信息系统的，可能会对项目融资产生较大不利影响。

严控新增地方政府隐性负债，鼓励优化融资

新修订《特许经营管理办法》强调继续严控新增政府隐性负债的指导思想，明确不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本，不得承诺以各类财政资金担保或者作为还款来源。禁止在建设工程完成后直接将项目移交政府，或者通过提前终止协议等方式变相逃避运营义务的变相“BT”模式。

同时鼓励支持符合条件的特许经营项目通过REITs、资产证券化、基金、债券等方式进行融资。

提前终止的处理机制

原《特许经营管理办法》（2015年）规定，“特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿”。

新修订《特许经营管理办法》修改为 “ 因政府方原因 导致特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者公平合理补偿。 因特许经营者原因 导致特许经营协议提前终止的，特许经营者应当按照特许经营协议约定履行有关资产移交、债务清偿、违约赔偿责任，并在清算移交期间配合政府维持有关公共服务和公共产品的持续性和稳定性”。

新修订《特许经营管理办法》 新增了因政府方违约以及因特许经营者原因导致协议提前终止的不同的处理安排 。 在前述规定中，因特许经营者原因导致特许经营协议提前终止的，只规定了特许经营者应当履行资产移交、违约赔偿责任， 但并未规定政府方应给予一定的提前终止补偿 。 按照过往实践经验，因社会资本方原因导致项目终止的，由于社会资本方向政府方移交资产，社会资本方对该资产投入了大量的成本，政府方在扣除社会资本方应承担的违约金/违约赔偿后，仍会向其支付一定的提前终止补偿/社会资本方的投资成本。 《特许经营管理办法》的前述新修订，后续在特许经营协议层面如何细化及落实，仍需结合实操进一步探讨 。

政府履约诚信纳入监管考核

新修订《特许经营管理办法》规定“完善政府诚信履约机制，将政府机构特许经营协议履行情况纳入政务诚信考核评价体系，有关违约失信行为依据国务院社会信用体系建设牵头部门制定的办法予以认定和惩戒”。

新修订《特许经营管理办法》明确提出了政府应诚信履约，并完善了责任追究及惩戒制度，为特许经营项目后续稳定规范实施提供了保障。

争议解决机制

新修订《特许经营管理办法》规定，“特许经营者认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼” 。

前述规定对115号文关于争议解决机制的规定进行了细化，也是对115号文的相应规定如何与行政诉讼法等法规进行有效衔接疑问的回应。 新修订的《特许经营管理办法》依据行政诉讼法、行政复议法修订精神及内容，明确行政协议有关争议通过行政复议、行政诉讼解决。同时也考虑到特许经营项目相关协议体系（包括融资合同、施工合同等）及履约行为的多样性和复杂性，明确规定有关民商事争议通过仲裁、民事诉讼解决。