合同僵局下继续性合同履行请求权的排除规则
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兼评第61条及典型案例十
陈道宽，清华大学法学院博士研究生
本文聚焦于租赁合同僵局中减损规则的适用困境，通过对典型案例的剖析，指出减损说等现有学说的不足。文章对《合同编通则解释》第61条的适用前提进行了深入探讨，结合比较法视角，重新审视了租赁合同僵局的解决路径，论证了替代交易义务分配的合理性以及继续性合同履行请求权排除的可行性，提出了通过转租、替代租赁等方式排除履行请求权的方案。本文逻辑严谨，论证充分，为租赁合同僵局的学理研讨和司法实践提供了新思路。
本文原载《南大法学》2025年第1期，引用请以刊发版本为准。
摘要：
当前的主流观点运用减损规则处理租赁合同僵局问题,造成了不公正的裁判结果。不仅减损说不具备形式与实质理由,现有其他学说在解释上也不能融洽贯通。减损说主张由债权人负担替代交易义务,遵循了损害赔偿优先原则,而以英美为代表的立法例之所以选择损害赔偿优先,系基于其特殊的程序法考量,这与我国实体法以及程序法都存在冲突。就我国法而言,转租、替代租赁以及例外情形下的特别解除权为租赁合同僵局提供了可行方案。此外,继续性合同损害赔偿计算不应当限于守约方行使解除权情形。在具体计算时,应当将未来租金差价换算成固定期限的租金纳入合理期限内进行赔偿。
关键词：
减损规则;替代交易;转租;替代租赁;损害赔偿
一、
问题的提出
二、 对现有继续性合同履行请求权排除学说的质疑
三、 对替代交易义务分配的再思考
四、 继续性合同履行请求权排除的可行性方案
五、 继续性合同履行请求权排除后的损害赔偿计算问题
六、 结论
破解合同僵局一直是理论界与实务界讨论的热点问题。目前,我国学者已经清楚地认识
到,合同僵局可以分为两种类型。第一种类型是债务人部分履行,但剩余部分履行不能。此种情形为违约方解除权的典型适用情形。第二种类型,则涉及继续性合同中债务人拒绝履行并拒绝受领对待给付的情况,又可称之为“假想的合同僵局”或者租赁合同僵局。其中,以承租人向出租人交还房屋钥匙,并拒绝支付租金为典型。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(简称《合同编通则解释》)第61条以及相关典型案例十“柴某与某管理公司房屋租赁合同纠纷案”[1](以下简称“柴某案”)为租赁合同僵局提供了可能的解决方案。该方案是否完全妥当,是本文所要讨论的重点。
在租赁合同僵局中,债务人是否仍然需要承担支付价金的义务,在学理和司法实践中均存在争议。司法实践中,支持债务人继续履行的判决 [2]与反对债务人继续履行的判决 [3]也均不在少数。学理上,亦存在不同学说,用以证成排除债务人继续履行义务的合理性。目前,减损说大有成为主流学说的趋势。[4] 典型案例十“柴某案”也采纳了减损说的观点,通过减损规则来排除出租人的租金支付请求权。但从判决结果上来看,该案有过度保护违约方之嫌,难谓公正。故而有必要怀疑,以减损规则解决租赁合同僵局问题是否合适。与之相关,现有的其他用以构建合同僵局下继续性合同履行请求权排除规则的方案是否合理,也需一并进行观察。倘若上述学说均不合理,是否可以借鉴比较法成果,构建可行的合同僵局场合继续性合同履行请求权排除规则?
除此之外,继续性合同履行请求权排除规则必须配以相应的损害赔偿计算规则,才能实
现最终的裁判公正。《合同编通则解释》第61条为此提供了思路,但仍有两个问题有待探讨:第一,第61条规定的损害赔偿以守约方行使解除权为前提是否合理;第二,损害赔偿数额计算以替代履行的合理期限为限能否应对租金差价的可赔偿问题。
“柴某案”基本案情为,某从事房屋转租业务的房屋租赁公司作为承租人与出租人柴某订
立房屋租赁合同。第二年,该房屋租赁公司提出合意解除,被柴某拒绝。随后,房屋租赁公司通过向柴某发出解除通知并以短信形式返还了房屋开门的密码。鉴于房屋租赁公司已经通过多种途径向柴某表达了解除合同的意思表示,并向其发送了密码,法院因此认为是柴某拒绝接收房屋的行为,使得涉案房屋长期空置,造成了损失,故柴某应当对于其扩大损失的行为承担相应责任。
首先应当明确的是,法院在“柴某案”中并不存在对减损说的误用。减损说认为,上述情
形应当是《民法典》第591条第1款减损规则的适用情形。也就是说,减损说认为当承租人明确表示毁约后,如果出租人执意要求继续履行,那么出租人对对方可能会遭受更大损失的情况是明知的,此时不断扩大的金钱债务便属于扩大的损失。
但从判决结果来看,该案确有不公正之处。具体而言,与作为自然人的出租人相比,从事
房屋转租业务的承租人公司明显更容易将房屋出租。房屋租赁公司在无法找到次承租人的情况下,却可以通过搬离房屋的方式排除自己的租金支付义务,实质上等于将转租不能的经营风险转嫁给了出租人。故而,柴某案的裁判结果难谓公正。由此产生的问题是,是否应当将减损说作为解决租赁合同僵局的一般方案。[5]
1.对减损说形式上的质疑
从形式上来说,减损说所认为的,金钱债权应当与损害赔偿请求权同等视之不能成立。
我国法中,减损规则仅针对违约损害赔偿范围,而不涉及是否排除履行请求权的问题。根据《民法典》第591条第1款的文义可知,“采取适当措施”的目的在于“防止损失的扩大”,故减损规则的适用范围自始就应当限制在损害赔偿场合。比较法上,《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)第77条同样规定了减损义务。国外学者特意强调,根据该条款,在买卖合同实际履行前,债权人并无必要通过替代交易的方式负担减损义务。其认为,如果此处假定债权人有基于减损义务的替代交易义务,那么就等于剥夺了债权人的原给付请求权,从而只能请求损害赔偿。[6] 因此,从逻辑上来说,只要债权人可以主张继续履行,就应假定债权人自始不存在替代交易的义务。[7] 我国部分法院的判决中,将损害的扩大归因于出租人没有及时行使解除权的做法,显然是缺乏说服力的。[8]
另外,《民法典》第592条第2款规定了与有过失规则,我国主流学说认为,若要承认减损
规则相较于与有过失规则具有独立性,必须坚守一个规则,即减损义务的产生是后于违约而且后于原告意识到被告的不法行为已造成了损失。[9] 回到“柴某案”中,出租人真正想要主张的,是其金钱债权。即使根据减损说,将价金与损失等同,此“损失”也是与违约同时产生的,并非随后扩大的损失。
即使承认债权人主张实际履行时也存在减损义务,[10]也会导致双重租赁的问题:出租人
如果需要采取适当措施,最常见的方式便是以自己的名义寻找到新的承租人并与之签订租赁合同。此时,出租人将面临其中一份租赁合同履行不能的风险。就特定之债来说,出租人无法既向承租人履行又向第三人履行。若在新承租人占有使用期间,原承租人主张继续履行,那么出租人只能因履行不能而承担对第三人的违约损害赔偿责任,这显然对出租人过于苛刻了。[11]
2.形式上的改进:拒绝受领说
拒绝受领说是指,当守约方可以进行替代交易时,违约方可以拒绝受领守约方的合同履
行。[12] 举例来说,当房屋可以再次出租时,承租人可以拒绝继续受领房屋,将房屋返还给出租人。比较法上,《欧洲示范民法典草案》(以下简称 DCFR)第Ⅳ.B 6:101条规定,承租人返还租赁物合理时,出租人不得拒绝受领。此学说的好处在于,弥补了减损说形式上的不足,回避了减损说在适用范围上只能针对损害赔偿的缺陷,从而直接对守约方的履行请求权进行限制。
然而,该学说亦存在一定缺陷,最关键的问题是该说无法在我国现行法中找到依据。我
国《民法典》第677条虽然规定了借款人提前还款时贷款人负担不得拒绝受领的义务,但是该条也无类推适用的可能。从主体上来说,根据《民法典》第677条的规范目的,该条主要适用于两种情形,分别为金融借款情形和民间借贷情形。在金融借款情形中,贷款人不得拒绝受领的理由主要在于贷款人为银行,具有良好的风险管理手段;而在民间借贷场合,不得拒绝受领是因为贷款人与借款人之间往往有亲密的伙伴关系,借款目的有互帮互助的性质,[13]以租赁合同为首的继续性合同通常不存在上述两种考量。从标的物上来说,货币是普遍接受的交换媒介,是“最具流动性的资产”,相比借款合同,租赁合同的固定期限具有更强的拘束力。[14]故而,租赁合同僵局场合无类推适用《民法典》第677条的可能。
综上可知,拒绝受领说虽然弥补了减损说在形式上的不足,但难以直接在我国法下找到
相应的法条依据,故应当摒弃。
3.对减损说、拒绝受领说实质上的质疑
从实质上来说,减损说、拒绝受领说不仅无法达到其所预期之目的,而且有可能造成对违
约方保护过度的后果。减损说的学者认为,减损规则可以有效防止不动产在很长一段时间内无法得到利用的情况,从而避免社会资源浪费以及公共利益受损。[15] 然而,该观点不能成立,原因在于如果守约方解除合同而未采取进一步措施,比如在出租人未寻找新的承租人而是选择继续空置房屋的情况下,资源仍存在浪费。若严格从禁止资源浪费角度出发,唯有对原出租人科以空房出租的义务,方可避免社会资源的浪费,而这与社会一般观念不符。[16] 因此,减损说并不能有效地贯彻其预设目的。相反,减损说、拒绝受领说确实对裁判产生了不利的影响。回到“柴某案”中,法院当然地认为,只要房屋租赁公司向柴某表达了解除合同的意思表示,那么涉案房屋的长期空置产生的损失,便是柴某拒绝接收房屋的行为造成的。此处,法院并没有考虑承租人拒绝履行的原因。或者说,该判决表明,法院在运用减损规则说理时,通常会忽视对双方当事人利益状况的衡量。但是“柴某案”中,承租人拒绝履行的原因,恰恰是核心争论点。柴某在上诉中明确表示,其向房屋租赁公司主张继续履行是因为房屋租赁公司本身并没有采取措施,其只是简单地一走了之。此时如果仍然认为出租人应当对承租人拒绝履行的后果负责,显然对于出租人过于苛刻。
与“柴某案”类似,大量实践判决中承租人明明处于显著优势的地位,但法院依旧主张,在
承租人表明其不再承租时出租人不进行替代交易就是未尽其减损义务,不得就扩大的损害主张损害赔偿。[17] 故有必要进一步探究的是,为何法院在运用减损说时,往往会忽视出租人的利益,作出不合理的裁判。本文认为,这可能与减损说本身的逻辑前提有关。具体而言,减损说存在两个逻辑前提:第一,先验地将价金与损失等同,[18]而不问价金在何种情况下应当与损失等同;第二,当存在损害扩大可能的时候,由非违约方采取相应合理措施。若肯认这两个逻辑前提,当然可以得出在违约方拒绝履行时,应当由非违约方尽快寻找替代交易,并且唯有如此,才可以防止损失的扩大。但是在“柴某案”中,减损说的两个逻辑前提并非当然成立。就第一个逻辑前提而言,作为出租人的柴某在反对承租人协商解除合同时,表明了其仍希望继续履行合同。在此情形下,出租人的履行请求权仍然存在,增加的价金当然归属于出租人。从出租人角度来看,租金的增加不能等同于损失的扩大。第二个逻辑前提同样不成立,对比当事人可知,承租人作为房屋租赁公司,明显比出租人更容易找到房屋的最终承租人。此时,让出租人(守约方)而非承租人(违约方)采取相应合理措施来避免本应当由承租人承担的风险,是无法理解的。[19] 鉴于减损规则的逻辑前提,在租赁合同僵局中,运用减损规则进行说理,反而会产生大量不公正的裁判。
可以说,在处理以“柴某案”为代表的租赁合同僵局时,减损说面临着形式上与实质上的
双重质疑,特别是将价金与损害赔偿等同以及由出租人采取合理措施的理由并不充分。故有法院正确地指出:“是否行使解除权系出租人的权利,而非出租人的法定或约定义务,法院对承租人抗辩所称的出租人负有减损义务的意见不予采纳。”[20]如欲承认减损说,不可避免地需要讨论,价金何时可以与损害等同,以及本应当由承租人负担的防止资源浪费的义务能否以及何时可以转嫁给出租人。就此问题,涉及我国法在多大程度上承认效率原则优先于契约严守原则,将在下文详述。
(二) 对不宜强制履行说和履行费用过高说等的质疑
1.不宜强制履行说
部分法院认为,可以通过适用《民法典》第580条第1款第2项,排除承租人支付价金的
义务。该法院认为,在承租人拒绝继续受领的场合,不宜对承租人强制履行,从而排除承租人的履行请求权。[21] 《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条亦采此一思路,认为承租人不愿意继续履行租赁合同,该义务不宜强制履行,租赁合同目的无法实现,法院可以据此解除合同。但是,正如有学者指出的,此处法院混淆了承租人享有的权利与应当承担的义务。[22] 出租人只具有容忍承租人使用该租赁物的义务,至于承租人是否真的使用该租赁物,是承租人自己的权利,此处并不涉及强制承租人履行问题。承租人真正的义务是支付租金,根据《民法典》第579条的规定,金钱债务并没有不宜履行的可能。因此,直接以不宜履行排除实际履行的方案并不可取。
2.类推适用不宜强制履行说
值得讨论的是,此处是否存在类推适用不宜强制履行规定的可能。有学者认为,若出租
人可以在市场上不至于过于费周折便能获得替代交易,并且承租人确实存在客观困难从而无法保证持续支付租金的情况下,法院可以类推适用不宜强制履行的规定,排除债务人的履行义务。其正当性理由主要有二:其一,法律不能强迫承租人受领并强求其继续居住或经营;其二,租赁合同具有长期性,按照租金持续支付的特点,如果要求人民法院不断监督每一期租金支付,对法院来说负担过大且难以操作。[23] 其中,对于第一个理由,上文已经进行了反驳,此处不再赘述。就第二个理由而言,本文认为同样无法成立。一方面,虽然该说所举的案例中,承租人可能确实有保护的必要,但是,这并非基于租赁合同长期性的特点,而是基于对双方当事人利益衡量的结果。如果一般性地承认上述观点,实际上为债务人创设了一种新的履行义务排除规则。具体来说,第二个理由的核心考量是,当金钱给付义务呈现出长期性、重复性的特点时,司法监督可能不符合诉讼效率。但是,如果一般性地承认这种思想,可能的后果是,在分期付款的买卖合同等需要反复支付金钱的情形中,法院可以根据付款的反复性特定,排除买受人的付款义务,而这显然不符合民法原理。[24] 因此,类推适用不宜履行说并不妥当。
3.履行费用过高说
部分法院认为,此处可以适用履行费用过高的规定。《民法典》第580条第1款第2项规
定的“履行费用过高”,可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。将违约方继续履约所需的财力、物力与双方的获利进行对比。在租赁合同案件中,出租人与承租人签订了租赁合同后,承租人由于经营不善导致停业,在承租人向出租人发出解除合同通知,并整体撤场时,就已经表明其不再继续履行,客观上亦无继续履行。此时如果仍让承租人继续履行合同,其财力、物力远超过合同双方基于合同履行所能获得的利益,故从平衡双方当事人利益角度出发,租赁合同应当解除。[25] 本文认为,上述学说对履行费用过高有误读之嫌。通说认为履行费用过高是指债务人的履行成本与债权人的履行收益相比过高,而非对双方的所获利益的比较。就后者而言,学说上通常将其称为“经济不能”,适用情事变更规则。若对两者不加以区分,则履行费用过高规则与情事变更规则的区别将不复存在。回到“柴某案”中,承租人的履行成本为租金以及交付租金的费用(如银行手续费等),出租人的履行利益也为租金,前者并未高于后者。故而,一方面,金钱债务适用《民法典》第579条的规定,履行费用过高规则仅适用于非金钱债务;另一方面,这里也并不存在过高的可能。
4.类推适用履行费用过高说
有学者指出,此处可以类推适用履行费用过高的规定,排除承租人的支付价金义务。其
认为在违约方不愿意受领守约方的给付并拒绝向守约方履行自身义务时,替代交易义务落在守约方处,违约方明确拒绝受领的表示可以消灭守约方对其的给付义务。举例来说,在互易合同中,甲乙约定以甲的不可替代物 A交换乙的可替代物B。后若甲对B不再感兴趣,且B具有高度流通性的话,其可以通过承担损害赔偿责任拒绝受领。[26] 此处与履行费用过高规则存在利益评价上的相似性,因此可以适用。然而,此一观点必须建立在效率原则得到普遍承认的基础上,也就是说,唯有一般性地承认守约方存在替代交易义务时,才能采纳此说。本文认为,守约方仅在例外情形中承担替代交易义务,故上述观点不应当被采纳。
综上,直接适用不宜强制履行、履行费用过高的观点,在形式上不能成立。类推适用不宜
强制履行的观点,为债务人创设了新的履行义务排除规则,如果一般性地适用,可能产生不合理后果,也不应当采纳。类推适用履行费用过高说建立在债权人一般性地承担替代交易义务上,和减损说一样,能否成立需要进一步的讨论。
(三) 对违约方解除权说的质疑
违约方解除权说最早由《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)提
出。根据《九民纪要》第48条的规定,在满足“不存在恶意违约”、“显示公平”以及“违反诚实信用原则”三个要件时,违约方可以起诉请求解除合同。最高人民法院在颁布《合同编通则解释》时,延续了此一观点,认为《九民纪要》规定能够满足实践中面临的金钱债务合同僵局的破解难题,其精神旨趣应当在实践中继续坚持。[27]
然而,学说上普遍认为违约方解除权说的三个要件在适用上过于模糊,存在不确定
性。[28] 最高人民法院同样认识到,违约方诉请解除合同的,人民法院应当严格把握标准,防止不诚信的违约方利用合同僵局司法终止制度突破合同严守原则,损害无过错守约方的合法权益。[29] 因此,有必要放弃违约方解除权说,为司法实践提供更具可操作性的方案。
租赁合同僵局问题中,作为主流观点的减损说以及类推适用履行费用过高说的基本立场是,当债权人与债务人均可以进行替代交易时,排除债务人的实际履行请求权。此时如果债权人不进行替代交易,则由其承担空置期限内租金的损失,即债权人负担替代交易义务。[30]实践中也遵循此思路,认为在出租人允许承租人转租的场合中,承租人也不需要寻找次承租人,反而由出租人进行替代交易是符合诚实信用原则的。[31] “柴某案”中,法院同样直接将替代交易义务分配给了出租人。然而,柴某在上诉中明确表示,其向房屋租赁公司主张继续履行是因为房屋租赁公司本身并没有采取其他措施,其只是简单地一走了之。此时如果仍然认为应当由出租人进行替代交易,有过于苛刻之嫌。故而,替代交易义务是否应当由债权人负担,值得怀疑。
(一) 实体法视角下的反思
支持说学者认为应当由债权人一般性地承担替代交易义务,其主要基于以下几个原因:
第一,一般情况下,债权人与债务人的交易地位大致相同,并且通常债权人能更好地利用标的物;第二,债权人承担替代交易义务不会鼓励债务人违约;第三,这可能导致债权人的市场投机行为;第四,这使得债权人的谈判筹码过重。[32]
首先,第一个理由不能成立。支持说的学者认为,债权人进行替代交易的难度并不比债
务人高,债权人完全可以获得如合同正常履行时所能获得的利益。[33] 然而,上述观点仅能在替代交易成功的场合成立,替代交易失败时则不然。在美国法上,在一方违约时,守约方进行替代交易被称为补进行为或者再卖行为。多数美国学者认识到,虽然在替代交易无懈可击时,其优势明显。但经常的结果是,债务人会主张债权人无权获得替代交易补偿。[34] 由此产生的问题是,替代交易失败是否给守约方带来了额外的风险。美国法认为,有必要从两个阶段判断替代交易是否成功。第一个阶段是搜寻阶段,该阶段需要考虑的是多大范围的搜寻是合理的。通常情况下,债权人通过更全面的搜寻往往会找到价格更低的商品。但是搜索范围越广时,搜索成本就会越高。因此,有必要确定一个合理的搜寻范围。为此,美国法的标准是预期的边际成本不高于预期的边际收益。也就是说,当债权人知道,如果他寻找更多新债务人,可能会获得更低的价格,而预期搜寻成本可能超过更低价格的预期价值时,其不再需要进行更多的搜寻。但这一标准仍具有一定抽象性,债权人可能存在判断失误的风险,如债权人因过失而以为自己的搜寻已经合理,或者债权人过于自信而未寻找足够的替代债务人时,都可能导致债权人自己承担过高的替代费用。第二个阶段是选择阶段,审查债权人选择的替代标的物更注重债权人的善意。但美国法也承认,法律在认定这个问题上存在不确定性。[35]租赁合同僵局中,在搜寻阶段,出租人如果因为过失未找到新承租人或者只搜寻到愿意以更低价格缔结租赁合同的新承租人,其可能因为替代交易失败而面临自己承担差价的风险。在选择阶段,如果出租人选择了营业范围不同的承租人,也存在替代交易失败的可能。与美国法不同,《德国民法典》第276条将此情形中的购置风险(Beschaffungsrisiko)一般性地分配给了债务人,由债务人承担替代交易失败的风险。原因在于,通过意思表示解释,德国法认为一般情况下可以假定,债务人在通过其所承诺的履行义务承担种类之债时,也默示地保证他有能力获得债务,即他有必要的市场准入、必要的知识和必要的资金。[36] 美国学者也已经认识到,在市场价格急速上涨从而债务人与债权人都存在替代交易困难时,还是应当由债务人进行替代交易。[37] 故从本质上来说,替代交易义务应当在债务人处,债权人进行替代行为让其承担了额外的风险,因此需要有特别理由时才能成立。
另外,支持说学者所认为的债权人通常可以比债务人更好地利用标的物,并无现实依据。[38]
该说认为,在买受人违约场合,出卖人的销售渠道必然优于买受人,并且买受人再行出卖的价格往往不如出卖人。[39] 然而,以房屋租赁合同进行观察时,上述观点难以成立。其一,相较于买卖合同出卖人通常是经营者,租赁合同的出租人往往是自然人,故不存在更优的渠道。其二,再行出租的租金也不会因为承租人出租而有降低的可能。故而,并不存在债权人进行替代交易更有效率一说。[40]
其次,债权人负担替代交易义务反而会鼓励违约。支持说认为,损害赔偿计算以市价为
基础,并且考虑到获利返还责任,违约方并不会因此获益,所以单纯市场价格波动不会构成违约的诱因。[41] 然而,以买卖合同为例,T1时买受人基于货物未来会价格上涨的预期与出卖人订立了买卖合同,T2时货物价格开始上涨并且明确拒绝履行。此时,如果出卖人仍须继续履行,则货物未来价格可能的增长归买受人所有。反之,如果基于替代交易义务,排除出卖人的继续履行义务,则其只需要按照T2时点参照市场价格进行赔偿,货物未来的价格增长归属于出卖人。并且,此时买受人难以主张获利返还责任,因为此时出卖人可能并未进行再卖。若是如此,从理性人角度出发,出卖人显然更愿意选择损害赔偿而非履行合同,排除履行请求权当然会产生鼓励违约的效果。[42]
再次,支持说所担心的债权人的市场投机行为通常不会发生。根据该学说的设想,市场
投机行为主要出现在市场价格波动较大时。比如,在出卖人违约场合,买受人可以通过观望,在市场下跌时解除合同并实施替代交易;在市场上涨时主张继续履行或者替代给付的损害赔偿。[43] 然而,本文认为,买受人的观望行为并非只给其带来了投机的利益,也可能为其带来不利益。举例来说,在标的物市场价格下跌时,出卖人完全可以从第三人处购买标的物,并向买受人履行。[44] 当买受人仍在观望时,买卖合同尚未解除,其应当受领标的物,并按照合同约定向出卖人支付价金。也就是说,此时买受人承担了价格下跌带来的不利益。基于此,债务人很可能被迫放弃观望,尽早解除合同。因而,对债权人市场投机行为的担忧实属没有必要。
再者,支持说所担心的债权人的谈判筹码过重也不会发生。有学者认为,债权人可能利
用合同产生的双方垄断关系,迫使债务人接受重新磋商。[45] 举例来说,甲将 A物以10万元的价格出卖给乙,交付前该物在水中沉没,假设甲的打捞费用为1万元。如果乙可以轻易地以同样价格购买替代物,则甲、乙会协商通过额外支付给乙5000元的方式,让乙放弃继续履行请求权。此时乙的谈判筹码过重。[46] 然而,此例子所预设的甲、乙以协商方式使得乙放弃履行请求权的情况并不会发生。原因在于,若甲打捞并履行的话,他的损失为打捞费用1万元;若甲拒绝打捞,则甲需要承担该物的损失10万元外加使乙放弃继续履行请求权的5000元,总计105000元。为何甲不愿意花费1万元来履行债务是无法理解的,学者所担忧的谈判情形似乎并无发生可能。
最后,支持说不仅理由均不成立,其还可能与我国现行法存在明显冲突。我国《民法典》
第581条规定,当债务人不履行债务或者履行债务不符合约定,并且债务根据性质不得强制履行时,债权人有替代履行的权利。根据反面解释可知,在种类之债中,债务通常可以强制履行,所以债权人并无替代履行的权利。也就是说,立法者认为债权人不得通过从第三人处获得相应债务,排除债务人的履行可能。然而,支持说反而认为,此处的债权人应当通过替代交易方式,排除债务人的履行可能。两者明显存在矛盾。另外,《民法典》第563条第1款第3项规定了债务人迟延履行期间,债权人的催告义务。债权人不能在无催告时直接选择解除合同并拒绝受领债务人的履行,这实际上赋予债务人在催告期间内继续履行的机会 [47],确保债务人的供与利益。[48] 但支持说的部分学者认为,债权人的替代交易可以避免债务人履行迟延时因履行迟延导致的损失。[49] 换言之,其认为在债务人履行迟延场合,应当由债权人及时实施替代交易,排除了债务人继续履行请求的可能。故在场合中,支持说的结论也与《民法典》第563条第1款第3项的倾向相违背。
(二) 程序法视角下的反思
英国 W&C诉 McGregor一案 [50] 中,McGregor(以下简称 M)与 W&C广告公司订立了
广告牌租赁合同,W&C同意为 M 在向地方议会提供的垃圾箱上做广告,为期三年。同一天,M 试图解除合同,但遭到 W&C拒绝。后者继续刊登广告,并起诉要求 M 支付约定的价格,虽然法院支持了原告的支付租金请求,但学说却对此强烈反对。学说观点认为,根据损害赔偿优先原则,出租人应当进行替代交易,故不能主张3年的租金,否则可能构成间接实际履行。[51] 而在德国法上,法院通常在类似情形中基于履行请求权优先原则,否定债权人的替代交易义务。[52] 可以看到,各国学者之所以就何者承担替代交易义务有不同倾向,是因为他们在实际履行请求权优先还是损害赔偿请求权优先上存在不同立场。从法律历史发展的角度看来,这种不同立场更多的是基于程序法上的考量。[53]
1.英美法上损害赔偿请求权优先的成因
早期普通法中存在两种诉讼形式,第一种为违约之诉(或者称为盖印合同之诉 Action of
Covenant),这是用来强制执行履行相关承诺的诉讼形式,主要用于强制执行土地买卖合同,但理论上也适用于其他所有类型的合同。[54] 通常情况下,法院会在违约之诉中判决强制履行,仅当存在给付实际不能或目的不达时,才会判决次要的损害赔偿。[55] 但是,违约之诉最终却没有发展成一般的合同诉讼。究其原因,可能是王座法院不想处理小人物的微不足道的事务,而只想处理有权势之人的合法交易。[56] 随后,王座法院对合同形式产生了更严格的要求,只有密封的合同才能作为债务人履行合同的依据。现实交易中的当事人往往不可能将每个合同都以密封形式记录在案,因此这种诉讼形式被逐渐放弃。第二种诉讼方式为债务之诉(Action of Debt),这是一种针对金钱的诉讼,其主要依据是被告从原告那里受领的金钱或其他有价物品,由于这种形式的诉讼是基于双方的当面行为,因此不需要合同。但是,债务之诉只针对金钱给付。[57] 此外,债务之诉也存在重大缺陷,其中最重要的问题是被告可以通过宣誓断讼法(wager of law)为诉讼提供辩护,被告可以在帮助者和教唆者的协助下发誓他什么都不欠,原告无法用进一步的证据来推翻这一誓言。因此,债务之诉也未成为合同之诉的一般诉讼手段。[58]
由于上述两种诉讼均存在缺陷,形式上更为宽松的简约之诉(action of assumpsit)逐渐
发展,并最终成为一般合同之诉。在最开始,简约之诉又叫侵权之诉(action of trespass),只有债务人存在与合同义务有关的主动不当行为(misfeasance)时,才可以主张。后来,为了使简约之诉适用于一般合同之诉中,法院将不履行义务视作一种欺骗。比如房产中介并未按照房东的委托,当房屋转卖给其他第三人时,便存在欺骗。[59] 再然后,欺骗要件也不需要再被提及,债权人只需要主张债务人没有履行合同义务,即已满足简约之诉。[60] 但即便如此,简约之诉仍保有其侵权的本质,[61]即必须对债权人的健康或财产等造成了损害。故在论证构成简约之诉时,往往需要债务人违反合同导致债权人自己地位的恶化,即通常情况下因对待给付而遭受了损害,才符合简约之诉的要求。也就是说,债权人主张的基础并不是合同本身而是违约行为,简约之诉中法院只能判决损害赔偿,而不能判决实际履行。[62]
现实中,当债务人对实际履行存在需求时,只能求助于衡平法。原因在于,当普通法存在
漏洞时,原告可以向王座大法官 [63]寻求补救,衡平法不考虑程序或理论上的限制,其核心在于追求公正的结果,因此让债务人实际履行是可以想象的手段。[64]
然而,与简约之诉一样,衡平法适用范围的扩张阻碍重重。王座法院最初努力将侵权之
诉扩大到债务之诉的范围时,就遭到了其他普通法法院的抵制。王座法院很多判决都被由普通法法院法官组成的上诉法院财政厅所推翻。[65] 一直到斯莱德案才确定了原告可以自由选择侵权之诉还是债务之诉,[66]并最终使得简约之诉成为普通法合同诉讼的一般形式。产生阻碍的最重要原因是法院之间的相互竞争。简约之诉、债务之诉、衡平法分属不同法院管辖,简约之诉归属于王座法院,债务之诉归属于普通法法院,衡平法则由衡平法院受理。法官的薪酬主要取决于其所处理诉讼的数量,当侵权之诉适用范围扩张时,必然导致债务之诉案件数量的下降,普通法法院法官的利益受损。[67] 因此,普通法院法官当然不愿意王座法院法官通过扩张简约之诉来损害其自身利益。与普通法的内部竞争类似,虽然衡平法的干预最初只是为了纠正普通法的不足,王座法院的法官们也逐渐将衡平法院视为对手。例如,普通法法院试图通过“诉讼禁令”的方式,禁止衡平法院大法官在某些案件中受理诉讼,从而遏制衡平法的扩张。[68] 在1615年,衡平法最终明确规定,只有在普通法不能提供适当的法律救济时,衡平法才能介入。[69] 由此,在合同法领域,衡平法管辖权的辅助性得到了严格遵守,实际履行仅限于特殊情况才能适用,损害赔偿优先的观念也因此产生。[70]
美国法接纳了英国法的观点,并体现在《统一商法典》(UCC)第2—716条中。有学者认
为,该条的基本意图是延续其出台之前的法律状况。尽管 UCC提出了自由化的目标,但该条款非常笼统、不明确的措辞基本上导致法院在决定是否准予具体履行时往往会遵循历史准则。[71] 如今,即使越来越多的美国学者呼吁应当一般性地肯定实际履行请求权,但反对学者所提出的实际履行与损害赔偿在程序上有差异的问题仍无法反驳。就美国的诉讼程序而言,出于宪法和历史的原因,债权人通常在损害赔偿诉讼中可以获得陪审团审判的权利,而在特定履行诉讼中债权人是没有这个权利的。[72] 因此,在美国法下,债权人存在通过提起特定履行之诉来拒绝受债务人接受陪审团审判的可能。就强制执行法而言,执行特定履行判决的程序与执行损害赔偿判决的程序极为不同。损害赔偿判决中,如果被告既没有偿付,也没有和解,那么法院会向被告有财产或收入的县的治安官发出执行令状。治安官随后依法占有并出售被告财产或扣留被告的收入以偿付判决。相反,特定履行判决中,债务人未履行构成藐视法庭,可被判处监禁、民事罚款或两者兼施。因此,特定履行的执行后果可能比损害赔偿严重的多。基于上述理由,在美国法上仍有坚持损害赔偿请求权优先的必要。
2.德国法上实际履行请求权优先的成因
最初,实物执行 [73]和钱款判罚何者优先,主要受执行人类型影响。公元前5世纪左右,
债权人可以请求拘禁法定诉讼(legis actio per manus iniectionem)[74],此时强制执行是由债权人本人执行的。[75] 随后时期,在债权人执行的基础上,由于拘禁法定诉讼的执行措施过于严厉,故在对特定物提起诉讼的情况下,判罚估价指向了诉讼标的现在价值(quanti ea resest),由此确立了钱款判罚原则(condemnatio pecuniaria)[76],诉讼和判决的焦点转向了金钱支付。[77] 直到后古典时期,强制执行完成了从债权人私人执行向国家执行的过渡,执达吏(exsecutor)代表公权力进行强制执行,由此公职审判程序放弃了钱款判罚原则,允许实物执行。[78] 鉴于此,可以说当执行人为国家公权力时,原则上应当承认实物执行优先于钱款判罚。
之后,实物执行优先抑或钱款判罚优先主要受到债务类型的影响。优士丁尼时期,受“任
何人都不能被迫以某种方式行事”(Nemo potest praecise cogi ad factum)观念的影响,供给债务与行为债务场合往往认为不能强制执行,因此只能适用钱款判罚原则。[79] 此观点一直延续到评注法时期。
从启蒙运动期间开始,一般性地实物执行优先得到了承认。自然法以理性法的形式对法
理学产生了重要影响,[80]根据允诺的性质,认为区分给予(dandi)之债和行为(faciendi)之债与理性相矛盾。[81] 这一观点最初虽然有争议,但在随后逐渐被人所接受。至18世纪末,此观点得到了普遍认可。[82] 在1794年的《普鲁士一般邦法》(ALR)中,I5第394条 [83]和第408条 [84]肯定了行为之债中的实际履行请求权。直到1877年,在《德国民事诉讼法》的制定过程中,上述思想得到了普遍的承认。《德国民事诉讼法草案》的解释性备忘录明确指出,关于作为或不作为的请求权只能通过金钱利益赔偿来强制执行的原则,完全是基于强制执行该请求权所必需的强制执行手段尚未发展起来的历史局限性。[85] 也就是说,德国立法者不仅认识到了过去强制执行在形式上的限制,而且致力于摆脱此种限制。其中,最典型的就是“民法上的请求权能否通过罚款以及监禁的方式执行”的问题。反对学者认为罚款以及监禁侵犯了公民的人身自由,故应当参照《法国民法典》第1142条进行规定,肯定此种情形下的金钱赔偿原则。[86] 但是,立法者最终肯定了对行为债务的强制执行,并认为在很多情况下,不仅存在金钱赔偿不符合债权人的利益的情况,而且可能存在不能以金钱支付的给付。虽然公民的人身自由应受到保护,但这种自由并不包括“对法官宣判的判决恶意行事,从而做错事”的权利,唯独需要注意的是在进行罚金和监禁判决时应当更加谨慎。[87] 由此可见,在德国立法者眼中,只有在没有合适的强制执行措施时,作为补充规则的金钱赔偿才应当存在。
从温德沙伊德开始,实体法上的履行请求权优先原则受到了肯定。其反对将权利的侵害
作为诉权产生的原因,[88]认为诉权只不过是权利的影子,是被权利吸收的东西,只有从权利中才能获得生命。也就是说,其认为实体法本身才是诉权的原因。[89] 起草文件同样指出,债权人要求的实际履行合同请求权的权利不需要任何特别的规定,因为这一权利产生于债务关系的性质,在没有特别例外的情况下,只要民事诉讼法对每种履行的强制执行作出了规定,那么主张这一权利的程序障碍就不存在。[90] 但是不可否认的是,实体法上履行请求权优先的基本思想是从程序法中发展出来的,并且由程序法进行保障。
3.证明责任分配角度的考量
另外,从证明责任分配角度,也应当承认由债务人承担替代交易义务更为合适。根据证
明责任分配的一般原则,原告只需对所谓的权利创设事实加以证明,而被告则只需对所谓的权利妨碍事实和所谓的权利消灭事实加以证明。若承认支持说,那么在债权人一般性地承担替代交易的场合,需要由债权人证明自己进行替代交易显然不合理或者对方进行替代交易更为合理。然而,即使是承认债权人承担替代交易义务的英国法,也不得不承认,应当由债务人证明债权人行为显然不合理。也就是说,违约方有责任证明守约方在请求继续履行方面没有合法权益。事实上也应当如此,以出卖人违约为例,支持说主张由买受人承担自己难以购买替代物或者出卖人更容易购买替代物的证明责任。反之,契约严守说则主张由出卖人证明自己难以购买替代物或者买受人更容易购买替代物。在现实中,出卖人往往更容易证明其因为市场竞争等原因存在购买替代物困难的可能,而买受人常常无法证明为何出卖人无法从其自己的进货渠道购买货物这一事实。因此,既然违约方在证明自己难以替代交易上更方便,那么应当由违约方承担替代交易义务更符合现实情况。
