听老板的话做事，员工有责任吗？
这是个很复杂的问题。不过，在刑法史上真的有一起听老板的话做坏事，最后被判无罪的案件，那就是大名鼎鼎的德国“癖马案”，也就是首次创造了“期待可能性”理论的案例。
这个案情大致是这样的，被告人是一位马车车夫，他在K老板的出租马车行工作。K老板让被告人驾驭的马车配备了两匹马，其中有匹马有个特别的癖好，老是喜欢用尾巴把缰绳夹到自己的身体上。K老板和被告人都知道这匹马的坏毛病。可是，K老板还是命令被告人驾驭这辆马车。被告人担心如果拒绝驾驭这匹马，老板可能就会不要他，他就会失去工作，丢掉饭碗。于是，被告人还是赶着这两匹马上路了。走到半路上，这匹癖马又用尾巴把缰绳夹住了。被告人怎么拉也拉不出来。更悲催的是，这还把这匹马惹火了。癖马野性大发，拉着马车一路狂奔，把走在路边的路人撞成重伤。被告人以过失身体侵害被提起诉讼。
审理该案的德国帝国法院认为，不能期待被告人，宁可不遵守雇主的命令而承受失去工作的损失，而不驾驭分配给他的这匹马，进而避免有意地伤及他人。换言之，被告人优先选择遵守他老板的命令，而不是顾虑伤及他人的做法，并没有错。因此，帝国法院判决其无罪，并将其释放。
这个案件发生在1895年的德国。如果这个案件发生在当代中国，又会怎么样呢？
按照2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第七条的规定，被告人和K老板得双双以交通肇事罪定罪处罚。
解释第二条规定，“明知是安全装置不全或安全机件失灵的机动车辆而驾驶，致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，以交通肇事罪定罪处罚”，被告人明知马匹有怪癖，存在马车失控的风险，仍然驾驭该马车，属于驾驶安全机件失灵的机动车（现代社会当然不会有人选择马车作为运输工具，所以这里就把有问题的马车理解成安全机件失灵的机动车），致一人重伤，负事故全部责任，应以交通肇事罪定罪处罚。解释第七条规定，单位主管人员强令他人违章驾驶而发生重大交通事故，具有本解释第二条规定之一的，以交通肇事罪定罪处罚。K老板，作为老板主管人员，强令被告人违章驾驶造成重大交通事故，同样要以交通肇事罪定罪处罚。
听老板的话做事，出了事情，老板员工双双追究刑事责任，不独独出现在交通肇事领域，而是出现在所有领域。作为员工的被告人也很难用“期待可能性”理论为自己辩护。因为时代不同了，法律进步了。在 1895年的德国，由于劳动法律制度的不完善，被告人确实存在失去工作的危险。但在当代的中国，《劳动法》、《劳动合同法》等法律的完善，已经为作为劳动者的员工提供了充分的法律保障。老板再也不能任性地任意开除他的员工了。
可是，我们还是会经常听到犯事的员工的辩解，这事是老板安排我做的；老板说了，出了事情他负责。作为法律人，直觉地辩驳是，法律大，还是你老板大；到底是听法律的，还是听你老板的。这似乎是个无庸置疑的问题，当然是法律大，怎么可能是老板大。
可是，这个问题到了国家机关单位，《公务员法》第五十四条的规定，让原来十分清晰明确的答案乎又变得不清晰了。
第五十四条是这样规定的，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或撤销该决定或命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。可见，机关单位员工听老板的事做事，和企业员工听老板的事做事，还不一样，不是一律有责任，也不是一律无责任。对此，有疑问者可能就会说，公正不是要求类似的事件类似处理吗？既然企业的员工，不能主张期待可能性，那么同样的，公务员法不是一样为公务员提供了充分的法律保障，难道公务员还要担心不执行老板的命令，老板就开除他吗？既然不需要担心，那机关单位的员工和企业的员工就该一样，听老板的话做事，出了事情，同样要承担责任。
可是，实际上机关单位和企业还是不能相提并论的。机关单位员工不承担责任的理由和法律原理并不是期待可能性，而是上级命令。对于公务员来说，对一项命令，上下级有不同的法律看法，是很常见的情形。就如同行政行为公定力制度的安排一样，就算这个行政行为是违法的，但在被撤销之前同样是有效的。就算下级的员工认为上级的老板的命令是违法的，即使后来证实老板的命令确实是违法的，只要老板的命令不是明显违法，它在被撤销前也是有效的。
第五十四条规定的处理也非常像“恶法非法”的拉德布鲁赫公式——实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使在内容上是不正义或者不合目的性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为“不正当法”的法律则必须向正义让步。
正如罗克辛教授所指出的那样，在等级结构中存在情况是，如果有怀疑，说话算数的必须是上级，上级是具有更广阔视野的，他在大多数情况下也被赋予了对事件更大的权限。
然而，如同明显严重违法的行政行为属于无效的行政行为一样，不允许它产生公定力。上级明显严重违法的命令也属于无效的命令，下级不仅没有义务遵守，而且必须不执行，否则还要承担法律责任。按照公务员法第五十四条的规定，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当承担相应的责任。
表面上这是一条清晰的责任划分原则，可是实践运作却让它再度模糊。既然作为下级的员工没有决定权，决定权在作为上级的老板手上，就算老板的命令是明显严重违法的。可是老板告诉你，有异议你可以保留，但是我认为我的命令是合法的，你必须执行。作为下级员工的你怎么办？执行吗，公务员法第五十四条说，这是明显违法的决定，要你承担相应的责任；不执行吗，你向谁主张你有不服从的权利和义务，谁会保障你不服从的权利和义务。难道真的辞职吗？
不想失去工作呢，还是不想去犯法，你都不想，但你必须作出抉择？所以在这里，细心的读者就会发现，期待可能性的问题又出现了。
如果这里的公务员是刑事司法人员，是检察官，是法官，那么矛盾会更加尖锐和突出。因为刑事司法攸关公民生命、自由，这些价值比司法人员的一份工作要珍贵得多。拉德布鲁赫在《法律的不公正和超级法律的公正》一文中指出，适用恶法的法官，可以引证紧张避险为自己辩护，但那是最后的，同时也是尴尬的法律救济手段——之所以说是尴尬的，是因为法官的道德品质应当是不惜任何代价，甚至以生命为代价而指向于正义的。
执行上级明显违法的命令的司法人员，引用期待可能性理论为自己辩解，同样是尴尬的。可是，在现行法律没有安排其他制度性出路的情形下，在他只能选择执行的情形下，还让他承担责任，真是的公正的吗？责任的前提在于选择，没有选择就没有责任。
听老板的话做事，员工有责任吗？这是个很复杂的问题。
作者：邹利伟，文章图片来自网络，内容仅代表作者观点
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