境外商标权人委托我国经营者生产带有其所在国家注册商标的商品，但商品实际使用标识与其注册商标有所差异，其中的主要识别部分与我国商标权人的注册商标近似的，即便出口商品不在境内销售，也难以避免通过各类电子商务网站使国内消费者得以接触到已出口至境外的商品及其标识，必然涉及是否会造成相关公众混淆和误认问题，此种情况下商品上的标识会起到识别商品来源作用，构成侵害我国商标权人的注册商标专用权。
随着我国商标权人在世界范围内知名度的逐渐提高，境外商标权人应知晓其商标知名度，在此情况下其仍通过改变商标排列突出使用我国注册商标的方式委托我国经营者生产涉案商品，难以排除其主观故意。我国生产者作为受托方亦应知我国注册商标的知名度，在接受委托时应尽审慎的注意义务，否则构成帮助侵权，应与委托人承担连带责任。
| 一审案号 | (2014)浦民三(知)初字第1131号 |
| 二审案号 | （2016）沪73民终37号 |
| 案由 | 侵害商标权纠纷 |
| 合议庭 | 陈惠珍、杨韡、刘静 |
| 书记员 | 曾旭 |
当事人
| 上诉人(原审原告、反诉被告)：福建泉州匹克体育用品有限公司 |
| 被上诉人(原审被告)：无锡市振宇国际贸易有限公司 |
| 被上诉人(原审被告、反诉原告)：伊萨克莫里斯有限公司 |
裁判日期
| 2017年4月21日 |
一审裁判结果
| 一、驳回泉州匹克公司的诉讼请求； 二、泉州匹克公司应于判决生效之日起十日内赔偿伊萨克莫里斯有限公司损失人民币13万元。 |
二审裁判结果
| 一、撤销上海市浦东新区人民法院(2014)浦民三(知)初字第1131号民事判决； 二、被上诉人无锡市振宇国际贸易有限公司、伊萨克莫里斯有限公司应于本判决生效之日起立即停止对上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司第676992号“”注册商标、第XXXXXXX号“”注册商标专用权的侵害； 三、被上诉人伊萨克莫里斯有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司合理开支人民币20,000元，被上诉人无锡市振宇国际贸易有限公司承担连带赔偿责任； 四、驳回上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司的其余一审诉讼请求； 五、驳回被上诉人伊萨克莫里斯有限公司的一审反诉诉讼请求。 |
涉案法条
| 《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项 |
中华人民共和国
上海知识产权法院
民事判决书
（2016）沪73民终37号
上诉人(原审原告、反诉被告)：福建泉州匹克体育用品有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：许景南，董事长。
委托诉讼代理人：陈申军，上海市一平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵毅如，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：无锡市振宇国际贸易有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：陈宇，总经理。
委托诉讼代理人：骆文祖，江苏维一律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：伊萨克莫里斯有限公司，住所地XXXX。
代表人：伊萨克·埃尔伯特·哈森，董事长。
委托诉讼代理人：吴展，北京长安(上海)律师事务所律师。
上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司(以下简称泉州匹克公司)因与被上诉人无锡市振宇国际贸易有限公司(以下简称振宇公司)、伊萨克莫里斯有限公司侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2014)浦民三(知)初字第1131号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉州匹克公司委托诉讼代理人陈申军和赵毅如、被上诉人振宇公司委托诉讼代理人骆文祖、被上诉人伊萨克莫里斯有限公司委托诉讼代理人吴展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泉州匹克公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，驳回伊萨克莫里斯有限公司的一审反诉诉讼请求。上诉人在二审中明确，其一审第二项诉讼请求中主张的因制止商标侵权行为所花费的相关费用指律师费人民币2.5万元。事实和理由：
一、一审法院对“贴牌加工”和“商标使用”的事实认定不清。
就贴牌加工的认定，一审法院认为振宇公司是根据伊萨克莫里斯有限公司的委托进行贴牌生产、出口，并在服装上贴附“PEAKSEASON”商标。但本案证据显示，伊萨克莫里斯有限公司提供的美国商标号XXXXXXX的“PEAKSEASON”商标与振宇公司出口服装上的标识完全不同，而标识的设计图样系由伊萨克莫里斯有限公司提供，故伊萨克莫里斯有限公司的美国商标权不能作为抗辩理由。而且，伊萨克莫里斯有限公司出具给振宇公司的授权文件时间晚于振宇公司的生产时间。由于大量证据表明泉州匹克公司的涉案商标在市场上享有盛誉，振宇公司作为同行业公司，应当知晓泉州匹克公司商标的知名度和与之相关的商誉，故在接受委托生产时应提醒委托方给予回避。可见，振宇公司并未尽到审查注意义务。就商标使用的认定，一审法院认为海关查扣商品没有机会进入国内市场流通，从而认定涉案服装标识在国内市场上起不到识别商品来源的作用，这是对商标使用的机械理解。在互联网全球沟通的当今，商品的流通和宣传不仅仅限于本地销售，伊萨克莫里斯有限公司的产品网站可以在中国被浏览，带有被控侵权标识的服装亦可流入国内市场。TRIPS协定规定，只要存在混淆的可能性，注册商标所有人就有权阻止任何第三方在贸易过程中，将与其注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上。所以，上诉人泉州匹克公司请求海关查扣振宇公司的涉案服装是根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》正当行使自己的权利。一审法院以此认定振宇公司服装产品没有实际的商标使用，不符合事实。
二、一审法院法律适用不当。
振宇公司服装上的标识分上下两排排列，上排特别放大了“PEAK”四个字母，使消费者误以为下排明显小很多的“SEASONS”是“PEAK”品牌下的型号类别或其他衍生品牌，整个商标标识的主要识别部分显然为“PEAK”，其与上诉人的注册商标完全相同，对于普通消费者而言足以造成混淆。海关查扣振宇公司服装是为了防止侵权商品进入流通渠道，服装上的标识是否侵权当然适用《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)，一审法院却以被控侵权商品标识是否侵犯上诉人美国商标应由美国法院判断为由而不予判断，并驳回上诉人一审诉讼请求。
三、上诉人不应当承担赔偿责任。
如前所述，上诉人是根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》正当行使自己的权利，并没有既定的法律事实认定被控侵权产品属于贴牌加工，也没有证据表明伊萨克莫里斯有限公司的服装不会进入中华人民共和国境内。相反，两被上诉人在知晓上诉人享有盛誉的“PEAK”注册商标的前提下，仍然设计、生产带有突出“PEAK”字样标识的服装，其主观上具有恶意。上诉人请求海关查扣振宇公司服装并没有过错，不存在“申请不当”，一审法院判定上诉人赔偿伊萨克莫里斯有限公司损失，没有事实和法律依据。
振宇公司辩称，伊萨克莫里斯有限公司提供了吊牌图式和光盘、授权书和商标注册材料，作为加工企业，经办人能够辨清“peak”和“peakseason”含义不同，且振宇公司从同行处了解，伊萨克莫里斯有限公司曾在中国其他地方有过同类加工情况并顺利出口，故振宇公司已尽到对知识产权的注意义务。
伊萨克莫里斯有限公司辩称：
一、被上诉人伊萨克莫里斯有限公司成立于1989年，在美国拥有的“PEAKSEASON”商标核准于2010年11月2日，公司经营和商标核准注册时间均早于上诉人在美国的运作。“PEAKSEASON”商标与上诉人的“PEAK”商标在读音、形状、词义等各方面均不相同，且依照美国专利与商标局的核准信息，“PEAKSEASON”标记由“标准字符组成，没有要求任何特定的字体、样式、大小或颜色”，其注册不仅涵盖体育服装，也涵盖一般服装，即“PEAKSEASON”的使用方式及范围广于上诉人在美国所获“PEAK”商标。
二、伊萨克莫里斯有限公司委托振宇公司制造的商品带有汉语直译为“旺季”商标，振宇公司的所有相关行为均需得到伊萨克莫里斯有限公司或其指定代表的许可，且所加工服装全部出口至美国销售，故两被上诉人之间从事的是涉外定牌加工业务，相关货物并不在中国境内销售。
三、识别商品来源的功能是商标的基本功能、首要功能。只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。就本案而言，一则涉案服装贴附的“PEAKSEASON”标识下方标有商标权利人的信息“BYISAACMORRISLTD.”，该信息清楚地说明了商品来源；二则涉案服装被海关扣留时尚处于出口环节，并未进入流通领域，被控侵权商标只在销往境外后发挥商品来源的识别意义。因此，伊萨克莫里斯有限公司委托振宇公司的涉外定牌加工行为并不构成商标法意义上的“使用商标”。
四、涉案所有货物全部出口并且仅仅涉及美国市场及相关消费者，在中国境内不存在相关消费者，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司的行为不可能会对上诉人所拥有的“PEAK”商标专用权带来混淆的损害后果。
五、被上诉人伊萨克莫里斯有限公司在中国、越南、柬埔寨等国进行涉外贴牌加工行为过程中，均严格遵守美国以及加工所在国的相关法律规范，不存在任何违法、违规情形。
六、2014年8月上诉人申请上海海关扣押涉案服装后，被上诉人振宇公司向上海海关提交了所涉服装合规、合法的证据，上诉人因此已清楚本案系涉外定牌加工行为，不可能侵犯其在中国所拥有的商标专用权，但依然坚持提起诉讼并上诉，使得涉案服装长期被扣押，上诉人存在明显过错。在诉讼过程中，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司多次通过法院申请对涉案服装解除保全，但上诉人予以拒绝，使得被上诉人伊萨克莫里斯有限公司无法履行与美国客户的合同，同时造成相应利润等可得利益损失以及公证、认证、律师费、美国客户索赔等巨大损失，在中国的业务也停止运营至今，以上损失均应由上诉人承担。
泉州匹克公司向一审法院起诉请求：1.判令振宇公司和伊萨克莫里斯有限公司立即停止侵犯泉州匹克公司的注册号为676992的“PEAK及图”商标和注册号为XXXXXXX的“PEAK”商标的注册商标专用权；2.判令振宇公司和伊萨克莫里斯有限公司连带赔偿泉州匹克公司经济损失人民币20万元，其中包括泉州匹克公司因制止商标侵权行为所花费的相关费用；3.判令振宇公司和伊萨克莫里斯有限公司承担本案诉讼费用。
伊萨克莫里斯有限公司向一审法院反诉请求：1.判令泉州匹克公司赔偿经济损失人民币50万元，包括处理有关诉讼事宜的费用；2.反诉费由泉州匹克公司负担。
一审法院认定事实：
1994年2月7日，泉州丰登制鞋有限公司在核定使用商品为25类“鞋，服装”注册“PEAK及图”商标(见附图1)，注册号为676992。
2005年7月4日(此处系一审法院笔误，应为7月14日，本院予以纠正)，该注册人变更为福建匹克集团有限公司，2007年8月7日泉州匹克公司受让该注册商标，并延长至2024年2月6日。2009年9月28日泉州匹克公司还在第25类“服装，鞋”等核定使用商品注册“PEAK”商标(见附图2)，注册号为XXXXXXX。2009年4月，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)认定“PEAK及图”商标在运动鞋上为驰名商标。
2014年8月20日，泉州匹克公司收到上海海关《确认知识产权侵权状况通知书》，告知泉州匹克公司上海洋山海关(此处一审法院认定有误，应为上海外港海关，本院予以纠正)查获振宇公司以一般贸易方式申报出口美国的针织男式T恤8,424件，申报价值20,980.18美元，商品上标有“PEAK”标识，涉嫌侵犯泉州匹克公司海关总署备案的知识产权。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十六条之规定，请泉州匹克公司在三个工作日内确认该批次货物是否侵权并决定是否请求海关扣留货物，并提交价值人民币65,000元的担保。2014年11月3日，上海海关作出沪关知字[2014]第177号《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》。内容为：海关查验的振宇公司出口美国的标有“PEAKSEASON”标识的针织棉式T恤8,424件涉嫌侵犯泉州匹克公司“PEAK”商标专用权，泉州匹克公司向海关提出知识产权海关保护申请。海关于2014年9月16日将上述货物予以扣留。经海关调查，对振宇公司申报出口的标有“PEAKSEASON”标识的针织棉式T恤8,424件不能认定是否侵犯泉州匹克公司的“PEAK”商标专用权。如自扣留侵权嫌疑货物之日起50个工作日内未收到法院协助执行通知书的，将放行有关货物。泉州匹克公司于2014年11月21日向一审法院提起诉讼、并提出诉讼保全，扣押该批振宇公司的出口货物。涉案服装“PEAKSEASON”商标标识由上、中、下三部分构成，分别为PEAK、SEASON以及BYISAACMORRISLTD.列出，PEAK字体较大。
“PEAKSEASON”商标由美国专利与商标局核准于2010年11月2日，注册号XXXXXXX，注册人为伊萨克莫里斯有限公司，国际分类25，商标主要注册范围为针织类;体恤衫;拉毛袜;领带；紧身衣;内衣裤;制服等。初次使用是2010年1月1日。标记由标准字符组成，没有要求任何特定的字体、样式、大小或颜色。
2014年4月7日，伊萨克莫里斯有限公司向振宇公司发送订单(订单号20028)，男式针织T恤，448打，单价为FOB28.80美元，总价为12,902.40美元。订单的标签和吊牌为PEAKSEASONNCAA。
2014年6月25日，伊萨克莫里斯有限公司的员工向振宇公司员工发送电子邮件。内容为，请再次确认以下订单(20024、20028、20029、20030)附有“PEAKSEASON”和NCAA(美国大学生体育协会)吊牌，伊萨克莫里斯有限公司已为振宇公司采购NCAA吊牌，振宇公司需制作“PEAKSEASON”吊牌，并发送了“PEAKSEASON”主标的设计图。
2014年8月14日，伊萨克莫里斯有限公司出具授权文件，兹证明伊萨克莫里斯有限公司是服装及相关产品上商标“PEAKSEASON”的所有人，并证明振宇公司被授权制造并出口到美国的产品上带有“PEAKSEASON”商标。
一审审理中，伊萨克莫里斯有限公司和振宇公司均称，由于涉案货物被扣押，伊萨克莫里斯有限公司取消订单未向振宇公司支付货款。
一审法院认为：本案系涉外商标侵权纠纷案件，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案被请求保护地为中国，应适用《中华人民共和国商标法》。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品，用于识别商品来源的行为。同时，第五十七条第二项规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标的行为。涉案的商标“PEAKSEASON”与泉州匹克公司注册商标“PEAK”近似，判断是否侵权需要以导致相关公众混淆为条件。
一审法院认为，商标的基本功能在于标识商品来源。因此，构成侵犯注册商标专用权的行为是在商业标识意义上使用相同或近似商标的行为，行为人的使用方式应当是将该标识作为区分商品来源的目的来使用。如果行为人所使用的标识不具有区分商品来源的功能，就不是商标法意义上的使用行为。本案中，根据已经查明的事实，振宇公司出口服装的行为系受伊萨克莫里斯有限公司的委托生产，并在服装上贴附“PEAKSEASON”商标，且所生产的服装全部销往美国。因此，虽然该服装上标贴了“PEAKSEASON”标志，但被海关查扣的服装并未投入中国国内市场流通，国内市场的相关公众没有机会接触到该批服装，故该标志在国内市场无法发挥标识商品来源的功能。涉案服装标贴“PEAKSEASON”标志在国内市场上不会起到标识商品来源的作用，不是商标法意义上的商标使用。在并非商标使用的情况下，判断在相同商品上使用近似商标是否导致混淆，不具有实际意义。伊萨克莫里斯有限公司和振宇公司并未侵犯泉州匹克公司的注册商标专用权。
其次，泉州匹克公司诉称伊萨克莫里斯有限公司在被海关查扣商品上使用的涉案商标与其美国注册的商标不一致，故意突出“PEAK”，泉州匹克公司也在美国注册了“PEAK”商标。一审法院认为，本案被请求保护地为中国，依照中国商标法要求保护，伊萨克莫里斯有限公司使用的涉案商标与其在美国注册的商标不一致，是否侵犯了泉州匹克公司在美国注册的“PEAK”商标，应该由美国法院按照美国的商标法来判断，一审法院不予判断。综上，一审法院驳回泉州匹克公司的所有诉讼请求。
关于伊萨克莫里斯有限公司的反诉。本案泉州匹克公司依照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》请求海关扣押涉案服装，有相应的法律依据。同时，该条例第十四条规定，权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置费用。从“申请不当”一词可以认为，权利人存在过错的情况下应向收货人、发货人负赔偿责任。2014年11月3日，上海海关作出《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》。经海关调查，对于振宇公司申报出口的标有“PEAKSEASON”标识的服装不能认定是否侵犯泉州匹克公司的“PEAK”商标专用权。泉州匹克公司提起本案诉讼并要求诉讼保全，追加委托加工方伊萨克莫里斯有限公司为一审共同被告。泉州匹克公司已十分清楚涉案货物系贴牌加工并出口至美国，不是商标法意义上的商标使用，基于前述理由，并不构成侵犯泉州匹克公司的商标专用权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，财产保全申请错误的，申请人应该赔偿被申请人因保全错误所遭受的损失。泉州匹克公司申请扣押涉案货物存在过错，造成收货人伊萨克莫里斯有限公司的损失，应予赔偿。涉案货物为贴牌加工，振宇公司加工完成并已出口报关交付，因伊萨克莫里斯有限公司要求贴附的商标问题被海关查扣，该批货物的所有权应归收货人伊萨克莫里斯有限公司所有。伊萨克莫里斯有限公司取消订单未付货款，即便将来货物解封，但振宇公司不能留置该批货物并在国内处理该批货物，在国内处理该批货物可能侵犯泉州匹克公司的商标专用权。因此，由振宇公司承担货款损失并不合理。伊萨克莫里斯有限公司仍应支付货款。现该批货物已扣押一年半，应由泉州匹克公司向伊萨克莫里斯有限公司按照该批货物的报关价值20,980.18美元为基础酌情赔偿。至于伊萨克莫里斯有限公司要求赔偿其在美国对其客户的损失，伊萨克莫里斯有限公司仅列明一个自制的损失清单并没有相应依据。伊萨克莫里斯有限公司在一审庭审后又补充一系列的客户订单，但无法看出与本案货物的关联性，一审法院不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、驳回泉州匹克公司的诉讼请求；
二、泉州匹克公司应于判决生效之日起十日内赔偿伊萨克莫里斯有限公司损失人民币13万元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4,300元、保全费人民币1,170元，合计人民币5,470元，由泉州匹克公司负担；反诉案件受理费人民币4,400元，由泉州匹克公司负担人民币1,320元，由伊萨克莫里斯有限公司负担人民币3,080元。
本院二审期间，上诉人泉州匹克公司向本院提交了如下证据：1.新浪网于2014年12月19日转载新华社的ＸＸＸ总理访问塞尔维亚时获赠有“PEAK”商标球衣的新闻报道；２.中国工业报社网站、WTA网站分别于2014年9月23日、11月5日登载之上诉人与国际女子网球协会合作的报道；３.2015年7月3日环球鞋网登载之《匹克携手美国队征战大运会，中国品牌获得世界第一体育强国认可》的报道；４.“新浪竞技风暴”2015年8月8日有关上诉人为斯坦科维奇杯篮球赛赞助商的网页页面；５.“凤凰网”、“今日头条”、“腾讯体育”、“企业新闻室”分别于2013年1月22日、2014年11月6日、2015年3月20日、2016年2月18日登载之上诉人与新西兰奥委会、乌克兰奥委会、巴勒斯坦奥委会、塞浦路斯奥委会和斯洛文尼亚奥委会成为战略伙伴的报道；6.上诉人与国际篮球联合会(FIBA)、新西兰篮球联合会、澳大利亚篮球联合会合作的网页；7.2007年9月4日“搜狐体育”登载之《伊拉克奥委会携手中国赞助商匹克全面提供包装》的报道，2012年2月20日“凤凰网”登载之《匹克体育：美国专卖店开幕签约迈阿密热火队》报道，2012年6月28日“虎扑体育”论坛中题为《PEAK创历史赞助七国出征伦敦奥运会！》的帖子，2012年12月16日“中国新闻网”登载之《中国匹克宣布成为多伦多猛龙队官方合作伙伴》的报道，2015年5月4日“虎扑体育”网登载之有关上诉人在纽约时代广场的广告页面；8.2005年12月21日“腾讯网”腾讯体育登载之《匹克签约火箭队成首个赞助NBA的中国运动品牌》的报道，2015年1月14日“中国鞋网”登载之《匹克签约主场球队圣安东尼奥马刺受邀造访白宫》新闻报道；9.2014年11月25日“腾讯网”腾讯体育登载之《匹克国际化受肯定连获多项中国品牌权威大奖》的报道，2015年5月15日“北青网”登载之《匹克连续十年支持环青海湖国际自行车赛》的报道；以上证据1-9拟证明上诉人的“PEAK”商标作为自主品牌，具有国际上的知名度，且上诉人对该品牌长期加以维护，应受到更好的保护；10.被上诉人伊萨克莫里斯有限公司带有被控侵权标识的商品在“亚马逊”官方网站销售平台上进行销售的网页截屏，拟证明带有被控侵权标识的商品可以进入中国市场，造成消费者混淆。
经质证，被上诉人振宇公司、伊萨克莫里斯有限公司当庭表示自行核实证据1-9的真实性，并认为该些证据与本案没有关联性，两被上诉人庭后提交了补充质证意见，均认可证据1-9的真实性，但被上诉人振宇公司认为该些证据仅说明上诉人商标在国内的知名度，并不能说明在美国的知名度，故与本案无关；被上诉人伊萨克莫里斯有限公司认为系新闻报道、商业宣传，仅能说明上诉人所拥有的商标具有一定程度知名度，不能成为上诉人滥用其权利，侵犯其他权利人商标及其他权益的基础。对于证据10，被上诉人振宇公司表示上诉人提供完整公证书后，其认可证据的真实性；被上诉人伊萨克莫里斯有限公司庭后书面确认该证据的真实性，但指出证据10反映的销售主体是“亚马逊”，且“亚马逊”在销售过程中明确提示所销售商品适用出售地美国的法律、法规、标准、规范和惯例，该销售行为与本案没有任何关联；庭审质证时，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司确认，其在美国是“亚马逊”的客户，可能将从中国等地加工的服装卖给“亚马逊”，由“亚马逊”进行分销。
对上述证据，本院认证如下：因两被上诉人对证据1-9的真实性未提出异议，上诉人在二审中也提供了证明证据10取证过程的(2016)沪黄证经字第3768号《公证书》，故本院对上诉人提供的证据1-10的真实性予以确认。就证据关联性问题，本院认为，证据1-9主要为各个网站的报道和1篇论坛贴，因论坛帖的发布人具有不确定性，其发布的内容也有待核实，故本院对证据7中2012年6月28日“虎扑体育”论坛中帖子不予采纳；另鉴于本案的被控侵权行为发生于2014年4月至8月左右，上诉人所提供的证据1-9中证明商标知名度的证据跨越这个时间段前后，在此时间段之前的知名度证据可以作为对两被上诉人主观方面进行判断的因素之一，故本院对时间显示在2014年4月前的相关报道予以确认进而补充查明相关事实，而对于该时间之后的报道不作为定案证据予以采纳；对于证据10，涉及被控侵权商品的可能销售范围问题，本院将据此认定相关事实。
本院经审理查明：一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2005年9月，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质监局)授予福建匹克集团有限公司生产的“PEAK”牌旅游鞋为“中国名牌产品”，有效期至2008年9月。
2005年12月21日，“腾讯网”腾讯体育(http：//sports.QQ.com)登载的《匹克签约火箭队成首个赞助NBA的中国运动品牌》一文内容为：“新华社北京12月21日电(记者刘广)福建匹克集团21日在这里宣布，他已在日前和姚明所效力的休斯敦火箭队签约，成为第一个进入NBA赛场的中国运动品牌，也是唯一同时赞助NBA、欧洲篮球联赛和中国男子篮球联赛的中国体育用品企业……匹克集团董事副总经理许志华当日说，成为休斯敦赞助商是企业实施国际化的战略步骤之一……”
2007年9月4日，“搜狐网”搜狐体育频道转载青岛晚报的《伊拉克奥委会携手中国赞助商匹克全面提供包装》一文，文中记载：“日前，抵华访问的伊拉克2008奥委会在京召开发布会，宣布伊拉克奥委会与匹克集团建立战略合作伙伴关系，匹克将赞助伊拉克代表团征战2008北京奥运会，为其提供奥运会所有运动装备……”
2012年2月20日，“凤凰网”财经频道转载来源于“TodayIR”的报道《匹克体育：美国专卖店开幕，签约迈阿密热火队》，内容有：“……目前，匹克在美国已有两家专卖店，除上述马尔罗斯店外，还有一家于2011年年底开始试营业的韦斯菲尔德店……根据协议，匹克享有的其中一项权利是可于该队之主场展示匹克标志及广告……此次签约进一步加深了匹克与NBA的合作，同时也扩大了匹克品牌的知名度。”
2012年12月16日，中国新闻网登载的《中国匹克宣布成为多伦多猛龙队官方合作伙伴》一文内容为：“中新社多伦多12月15日电(记者赖海隆)中国匹克集团董事长许景南15日在此间宣布，匹克成为多伦多猛龙队的官方合作伙伴……目前匹克赞助的NBA球队还有休斯顿火箭队和NBA总冠军迈阿密热火队……匹克在其发展历程中始终将打造国际品牌作为核心出发点……”
2013年1月22日，“凤凰网”财经频道转载来源于“TodayIR”的报道《匹克体育：续约新西兰奥委会》内容显示：“……自2009年起，匹克开始赞助新西兰奥委会。于2012年伦敦奥运会，新西兰获得了6金2银5铜的好成绩，并向全世界展示了匹克品牌的风采。”
由上海市黄浦公证处于2016年3月8日出具之(2016)沪黄证经字第3768号《公证书》保全的同月4日互联网操作内容显示：进入网页内容主要以中文呈现的“亚马逊”官方网站(http：//www.amazon.cn)，搜索“peakseason”后，在搜索结果中找到服装图片下方文字内容为“NCAALouisvilleCardinalsBoy’sPerformancePoloShirt,Red”的链接，点击进入该商品详情页，详情页显示的内容包括：“……价格：￥164.69+￥19.05包含运费及进口关税……库存中仅剩2件(更多商品正在运送途中)由美国亚马逊销售及发货。购买行为受美国亚马逊网站使用条件和美国法律的约束……退换承诺：i海外购商品适用美国亚马逊退货政策。海外购商品将被退回亚马逊美国仓库……”，放大商品图片可以看到该服装领口标签上的标识文字、排列与本案被控侵权商品上的标识完全相同，点击上述商品右侧的“加入购物车”后，再点击“进入结算中心”，根据提示输入账户、密码登录后可跳转至选择配送地址或输入新配送地址的页面。
本院认为，根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：
一、被上诉人振宇公司接受被上诉人伊萨克莫里斯有限公司委托，生产并出口贴附有“”标识(见附图3)服装的行为，是否构成对上诉人泉州匹克公司注册商标专用权的侵害，上诉人要求判令两被上诉人停止侵权、连带赔偿经济损失的诉讼请求能否获得支持；二、被上诉人伊萨克莫里斯有限公司的一审反诉诉讼请求是否具有事实和法律依据。
关于第一项争议焦点，本院认为，首先，本案有别于典型的涉外定牌加工。涉外定牌加工是指，境内企业接受境外商标权人或商标使用权人委托，按照其要求加工产品，在加工的产品上贴附境外委托人提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人，不在境内销售的生产加工模式。而在本案中，被上诉人振宇公司接受被上诉人伊萨克莫里斯有限公司委托，生产并出口的服装上贴附的“”标识与被上诉人伊萨克莫里斯有限公司在美国注册的“PEAKSEASON”商标虽然文字完全相同，但是其排列方式及字体大小不同。本院注意到，由美国专利与商标局核准注册的注册号为XXXXXXX的“PEAKSEASON”商标明确标注有“标记由标准字符组成，没有要求任何特定的字体、样式、大小或颜色”，当事人对该标注的理解存在差异，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司认为是权利的扩展，上诉人泉州匹克公司则认为是对权利的限制，本院认为即便被上诉人伊萨克莫里斯有限公司的理解符合商标注册地法律和实务的相关规定，其对组成商标标准字符的字体、样式或大小等的变化使用也应避免与其他权利人既有商标产生混淆。具体到本案，贴附在被控侵权服装上的标识“”与“PEAKSEASON”商标相比，在样式和字体大小上均有变化，且明显突出“PEAK”，从而使“PEAK”成为“”的主要识别部分，故与上诉人的注册商标“”或“”构成近似，从视觉效果上易使相关公众产生混淆。至于被上诉人伊萨克莫里斯有限公司指出被控侵权标识下方标注的商标权利人信息“BYISAACMORRISLTD.”说明了商品来源问题，本院认为，该信息的文字大小明显小于被控侵权标识中突出的“PEAK”(见附图4)，且即便消费者注意到此标注信息，其上方较大的“PEAK”也易使相关公众认为该商品的来源与上诉人泉州匹克公司注册商标的商品有特定的联系。
其次，关于被海关查扣服装的标识在国内市场上是否会起到识别商品来源作用问题。本院认为，随着互联网经济的迅猛发展，网上贸易市场日益呈现出全球化趋势，正如上诉人泉州匹克公司在二审中提供的公证保全证据所呈现的经济运行模式，国内消费者通过“亚马逊”官方网站(http：//www.amazon.cn)可以搜索在美国市场的商品并进行网购，“亚马逊”上传的照片可以放大从而较为清晰地看到商品标识，由此可见，即便出口商品不在境内销售，也难以避免通过各类电子商务网站使国内消费者得以接触到已出口至境外的商品及其标识，必然涉及是否会造成相关公众混淆和误认问题，此种情况下商品上的标识会起到识别商品来源作用。加之，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司确认其“在美国是‘亚马逊’的客户，可能将从中国等地加工的服装卖给‘亚马逊’，由‘亚马逊’进行分销。”因此，在本案中不能以非商标法意义上的商标使用为由判决两被上诉人不构成侵权。最后，本院关注到，上诉人于2007年从与其法定代表人为同一人的福建匹克集团有限公司处受让“PEAK及图”商标之前，福建匹克集团有限公司就开始全力打造该商标的国内和国际知名度，上诉人亦持续维护“PEAK”在国内、外市场的影响力。现有证据表明，2005年“PEAK”牌旅游鞋已被国家质监局授予“中国名牌产品”证书，2007年“PEAK及图”商标在运动鞋上被国家商标局认定为驰名商标；为实施国际化战略，2005年底“PEAK”品牌的前持有人与NBA休斯顿火箭队签约，成为同时赞助NBA、欧洲篮球联赛和中国男子篮球联赛的中国体育用品企业，此后“PEAK”品牌持有人又与迈阿密热火队、多伦多猛龙队成为合作伙伴，还陆续赞助伊拉克、新西兰等国奥委会，从而在奥运会上得以展现其“PEAK”商标在运动装备上的风采。上述事实可以证明“PEAK”品牌在全世界范围内的知晓度自2005年起逐步提升，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司在2014年委托被上诉人振宇公司加工服装时，不可能不知道中国有“PEAK”品牌的存在以及该品牌在运动服装上的知名度，其仍然将“PEAKSEASON”商标改变排列方式并突出“PEAK”所形成的标识授权被上诉人振宇公司贴附于出口服装上，故难以排除被上诉人伊萨克莫里斯有限公司的主观故意。基于“PEAK”商标的知名度，被上诉人振宇公司作为受托方，亦应对委托方在境外的商标及受托使用形态施以更为谨慎的注意和审查义务，现其未尽到该义务，使得被控侵权服装上贴附了与上诉人泉州匹克公司核定使用在服装和鞋上的“”或“”商标构成近似的标识，另因存在通过“亚马逊”网站可购买到已出口至境外之商品的可能性，会引起国内相关公众混淆与误认，故被上诉人伊萨克莫里斯有限公司在相同商品上使用近似商标的行为构成对上诉人泉州匹克公司涉案商标专用权的侵害，应承担停止侵权等民事责任，被上诉人振宇公司应就其帮助侵权行为，与被上诉人伊萨克莫里斯有限公司承担连带责任。就赔偿经济损失问题，鉴于上诉人在本案中仅主张被上诉人振宇公司受托生产的已被海关扣留之服装涉嫌商标侵权，现被控侵权服装还未进入市场流通，两被上诉人亦称被扣留服装之货款并未支付，两被上诉人未因侵权获得实际利润，上诉人除为制止侵权所产生的合理开支外，也未能提供证据证明尚存在其他经济损失，由于上诉人在一、二审期间均委托律师到庭参加诉讼，其主张律师费于法不悖，故本院根据律师费收费标准、案件的难易程度等因素酌情确定两被上诉人应承担的赔偿数额。
关于第二项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。通常情况下，当事人反诉的目的旨在抵消或吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义。而本案一审反诉诉讼请求能否获得支持建立在对提起本诉一方是否属于滥用诉权的判断基础上，现上诉人泉州匹克公司的一审本诉诉讼请求能够成立，必然不存在滥用诉权问题，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司一审提出的反诉诉讼请求缺乏事实基础。然而，需要指出的是，若一审本诉诉讼请求未获得支持，提起本诉一方也未必当然可以被认定为滥用诉权，还涉及到对当事人提起诉讼主观上是否存在恶意的审查判断问题，当事人应以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由在一审本诉案件审结生效后另行起诉。因此，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司一审提出的诉讼请求与一审本诉诉讼请求既非基于相同的法律关系或相同事实，又不必然具有因果关系，故一审法院将被上诉人伊萨克莫里斯有限公司提出的反诉与本诉一并审理并不妥当。考虑到在本案中上诉人针对反诉的上诉理由是从不存在保全申请不当角度提出的，并未从程序上对是否构成反诉提出异议，基于前述分析，本院驳回被上诉人伊萨克莫里斯有限公司的反诉诉讼请求。
综上所述，上诉人泉州匹克公司的上诉理由成立，本院部分支持其一审诉讼请求，并驳回被上诉人伊萨克莫里斯有限公司的一审反诉诉讼请求。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院(2014)浦民三(知)初字第1131号民事判决；
二、被上诉人无锡市振宇国际贸易有限公司、伊萨克莫里斯有限公司应于本判决生效之日起立即停止对上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司第676992号“”注册商标、第XXXXXXX号“”注册商标专用权的侵害；
三、被上诉人伊萨克莫里斯有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司合理开支人民币20,000元，被上诉人无锡市振宇国际贸易有限公司承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司的其余一审诉讼请求；
五、驳回被上诉人伊萨克莫里斯有限公司的一审反诉诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费人民币4,300元、保全费人民币1,170元，合计人民币5,470元，由上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司负担人民币2,462元，被上诉人无锡市振宇国际贸易有限公司、伊萨克莫里斯有限公司共同负担人民币3,008元；一审反诉案件受理费人民币4,400元，由被上诉人伊萨克莫里斯有限公司负担。二审案件受理费人民币5,750元，由上诉人福建泉州匹克体育用品有限公司负担人民币1,935元，被上诉人无锡市振宇国际贸易有限公司、伊萨克莫里斯有限公司共同负担人民币3,815元。
本判决为终审判决。
审判长 陈惠珍
审判员 杨 韡
审判员 刘 静
二〇一七年四月二十一日
书记员 曾 旭
案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）
