揭秘公司终止的“三部曲”：（二）清算丨威科先行

作者丨蔡江天、 郑晨凯

机构丨北京盈科（上海）律师事务所

* 本文为威科先行首发内容，未经授权请勿转载

本次《公司法》修订对清算部分的内容进行了重大修改，原《公司法解释二》中与清算有关的规定能否继续适用也存在疑问，因此在梳理清算内容之前，需要先厘清新旧法适用问题。

1.《最高人民法院关于适用〈公司法〉时间效力的若干规定》第六条

应当进行清算的法律事实发生在公司法施行前，因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。

应当清算的法律事实发生在公司法施行前，但至公司法施行日未满十五日的，适用公司法第二百三十二条的规定，清算义务人履行清算义务的期限自公司法施行日重新起算。

2.《最高人民法院民二庭负责人就公司法时间效力的规定答记者问》

（1）问：能否请您简要介绍《规定》第六条有关清算义务人责任的内容？

答：……公司法对于清算义务人的规定作出了实质性修改，因此，原则上公司法第二百三十二条不具有溯及力。但是距离公司法施行日未满15日，即组成清算组的15日期限届满之日跨越了公司法施行之日的，则应当按照公司法规定，由董事担任公司清算义务人，负责组成清算组。由于处于新旧法交替过程中，董事也被授予一定的期限利益，其法定履职期限可以延后至公司法施行之日重新起算，而不是在解散等事由发生时起算。

（2）问：公司法施行后，如何做好公司法与五部旧公司法司法解释的衔接适用？

答：五部旧公司法司法解释条文与公司法规定原理一致、不存在冲突时，五部旧公司法司法解释可以继续适用；五部旧公司法司法解释条文与公司法规定内容不一致、存在冲突时，应当适用公司法；五部旧公司法司法解释条文表述中援引的旧公司法条文序号应当修改为公司法的条文序号。 [1]

从上述《答记者问》的内容来看，新《公司法》第二百三十二条原则上不具有溯及力，但是在特殊情况下可以溯及，举例而言：

A公司于2024年6月17日（距离新《公司法》施行日未满15日）出现解散事由，从17日起算15日为2024年7月2日，处在新《公司法》生效以后，组成清算组的期限跨越了新旧法。此时应当适用新法，确定董事为清算义务人，组成清算组的期限自2024年7月1日起重新计算15日。

而关于《公司法解释二》中清算义务人责任以及清算组责任的规定，在责任性质以及责任承担方式上未因新法的出台而实质性变化，只是责任主体变为了董事，仍可以参照适用。

1.新《公司法》第二百二十九条

公司因下列原因解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（二）股东会决议解散；

（三）因公司合并或者分立需要解散；

（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（五）人民法院依照本法第二百三十一条的规定予以解散。

公司出现前 款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示。

2.新《公司法》第二百三十二条

公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。 董事为公司清算义务人 ，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

清算组由董事组成 ，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

3.《公司法解释二》第十八条

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东 未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失 ，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因 怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算 ，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

（一）概念辨析

清算义务人、清算人、清算组三个概念经常容易发生混淆，有必要先予以辨析。1.清算义务人，简单来说就是清算程序的启动者，其主要职责就在于组建清算组。过去未设置清算义务人时，公司管理层与股东往往在东窗事发之前扔下公司烂摊子一走了之，导致债权人维权无门，新《公司法》设置清算义务人就是为了应对这种情况。

2.清算人与清算组本质上是相同的，只是理论界与实务界表述习惯的不同，简单来说，清算组是执行具体清算工作的人。为了行文的统一，下文采用法条中“清算组”的表述。

总结而言：清算义务人负责启动和组织清算程序，而清算组则负责具体的清算事务执行。

在此次《公司法》修订以前，不同的公司类型对应的清算义务人不同，但是此种两分规定与《民法典》所规定的法人的董事、理事等为清算义务人并不统一。新《公司法》修订后，明确了不论是有限公司还是股份公司的清算义务人都是董事，体现了董事作为公司治理重心的立法倾向，也与《民法典》规定保持一致。

清算义务人与清算组人员新旧对比表

（二）清算义务人赔偿责任的构成要件

清算义务人的责任属于侵权责任范畴，我们根据侵权责任的“过错责任原则”为大家梳理如下。

1.新《公司法》第二百三十二条第二款

清算组由董事组成 ，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

2.新《公司法》第二百三十五条第一款

清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人应当自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。

清算组成立与筹备工作具体包括如下几个方面：

（一）选举清算组成员、指定负责人

1.新法规定了清算组成员原则上由董事组成，但是允许章程或者股东会决议另行确定。

2.新旧《公司法》均未对股东会选举清算组成员的表决比例作出规定，根据市场监管总局、海关总署、税务总局关于发布的《企业注销指引（2023年修订）》，对于章程中没有规定或者规定不明确的，股东会或者股东大会可以通过普通决议或者特别决议的方式选任清算组成员。故若章程无特殊规定，代表过半数表决权的股东通过即可。

3.根据《企业注销指引（2023年修订）》的规定，清算组负责人由股东会或者股东大会在清算组成员中指定。

4.我们建议 成立清算组、选举清算组成员事项与解散决议一并作出，可更好地降低清算义务人怠于成立清算组的风险 。

（二）刻制印章

1.清算组携带公司股东会同意解散企业、成立清算组的决议、公司公章及致公安机关刻制印章的函件等材料，向公安机关申请刻制清算组印章；

2.清算组携带公司股东会同意解散企业、成立清算组的决议、公司公章，清算组开立账户的决定及身份证明等材料，到银行申请开立清算组账户。

需要注意的是，在清算实务中，自行清算的清算组申请刻制印章与开立账户往往面临阻碍，因为向公安部门申请刻章，除了需要收回公司原印章外，还经常被要求提供主管部门的批文。因此，通行的做法是继续使用公司原公章。开设银行账户亦是同理，替代做法是以企业名义另设一个账户或者继续使用企业的某个账户，以此作为清算账户进行清算期间的资金流转和财产汇总。同时，为了确保账户安全还需变更该账户的预留印鉴，一般增加清算组负责人的印鉴。

（三）通知债权人

1. 新法对于通知、公告债权人的方式进行了细化规定，见下表

2.保留通知送达债权人的证据

以最常见的邮寄送达为例，建议采用EMS手写快递面单，在内件品名一栏载明为“清算通知和/或债权申报通知”，并妥善保存寄件人存单。

若采用直接送达，则参照法院送达回证的方式要求债权人出具签收回执，确认其已收到该通知。回执记载事项包括送达文书名称、件数、受送达人、送达地址、受送达人签名或盖章、代收人及代收理由等。

为确保真正达到通知效果，建议同时采取多种方式进行通知，如采取邮寄方式的同时采取电话、短信、网络通讯工具方式，并妥善保存通过不同途径通知的证据。

3. 除需通知有业务 经营往来的一般债权人外，清算组还应通知企业所属社保部门和税务部门等，通知其申报债权。

1.新《公司法》第二百三十四条

清算组在清算期间行使下列职权：

（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；

（二）通知、公告债权人；

（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；

（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；

（五）清理债权、债务；

（六）分配公司清偿债务后的剩余财产；

（七）代表公司参与民事诉讼活动。

2.新《公司法》第二百三十五条

清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人应当自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。

债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

（一）规则适用

上述条文中的清算组职责仅适用于公司解散情况下成立的清算组，若为破产清算，则应适用破产法的相关规定。

（二）接管公司

清算过程中不论是资产变价还是剩余财产分配，都需要建立在对公司资产摸清的前提下，而摸底的前提是全面接管公司，掌握公司的各项资料。

根据相关实务经验，清算组接管资料范围包括但 不限于如下内容，以供参考：

（三）厘清公司资产

在接管公司材料后，需要 对公司资产进行调查，可采取如下调查方式：

（四）组织债权申报

公司债权主要分为三类：普通债权、职工债权与社保、税收债权，除职工债权无需申报外，其他两类债权均应主动申报。

债权人向公司申报债权时，应提交如下申报材料：

原则上债权申报应当采用书面形式，但书面申报确有困难的，清算组可以通过制作笔录或者经债权人同意进行录音的方式对其债权申报的相关事项予以明确。

（五）审查债权

审查要点如下表：

（五）股东出资核查

《公司法解释二》第二十二条规定，“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。”根据上述规定，企业开始自行清算后，股东尚未完全履行出资义务时，股东出资应作为清算财产予以追收并处理。

清算组可以向未实缴股东发出追缴通知书，要求股东缴纳出资。若涉及抽逃出资的，清算组可以提起诉讼，要求判决股东返还抽逃的出资。

但是，在公司财产清偿全部债务后仍有剩余财产可供分配的情况下，或公司本身不存在对外债务的情况下，可不向股东追缴出资（详见上海市第三中级人民法院(2024)沪03强清126号之一民事裁定书）。

（六）财产变价方案

财产变价方案是清算组在清理财产后，将财产转化为货币形式的方案。

清算组应根据财产的特点和市场行情，确定合理的变价方式、价格和时间，清算组可以通过公开拍卖、协议转让等方式进行财产变价。对于重大财产或者对于财产价值争议交大的，进行资产评估或者审计，确保清算财产不受损害。

（七）编制资产负债表和财产清单

公司债权清理完毕，债务登记清楚，财产变价处理完毕后，清算组应当重新编制资产负债表和财产清单。

此时，若发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

（八）制定清算方案

新《公司法》第二百三十六条第一款规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会或者人民法院确认。”

清算方案可包括以下几方面的内容：

1. 企业基本情况

2. 企业接管情况；

3. 企业资产和负债情况；

4. 股东出资情况

5. 未结业务情况；

6. 债权申报、审核情况；

7. 财产变价方案；

8. 财产分配方案；

9. 其他需要载明的内容。

清算方案编制完毕后，报股东会进行确认。由于与清算有关的事项不属于需要2/3多数决的特殊事项，对清算方案的通过只需适用股东会、股东大会决议的一般性规则，即代表过半数表决权的股东通过。