简爱：刑法谦抑性的司法适用|一个标签理论的现实化进路

一、背景与问题

二、刑法谦抑性的理论定位

三、以利益衡量为中心的刑法解释

四、刑法谦抑性的适用注意

结  语   

从限缩犯罪的良好初衷出发的刑法谦抑性理论正逐步被演绎成为缺乏操作性的“标签理论”。作为刑法理念的谦抑性，隐含于刑罚规范形成与适用的始终，指引着刑事立法与司法的内在操作，但不可直接作为裁判依据或者是解释规则。刑法谦抑理念体现的是对刑法效益最大化的追求，将谦抑理念更加规范、具体地引入解释方法之中可较好地发挥其理论价值。具体来说，谦抑性的介入程度与法益的重要性成反比，与法益的自我保护可能性成正比。通过对规范核心法益的还原、具化，刑法谦抑性可以为限缩解释提供正当性的支持或者作为扩大解释的反思工具来检验刑法解释结论的妥当性，从而在解释论的立场上实现刑法谦抑理念的坚守。谦抑性的司法适用不仅应注意与有利于被告人原则的区分，还必须受到罪刑法定原则的制约。

刑法谦抑性的概念自上世纪80年代由甘雨沛、何鹏教授引入我国，得到刑法学者们广泛的认可与积极推广。在法治发展的今天，刑法以保障自由为向度，作为最严厉的惩处手段的刑罚，其使用更应当审慎、克制，刑法的运用应当谦抑已成为学界的共识。我国学者对刑法谦抑性的本体已进行多层面的探讨，而有关刑法谦抑性践行的论著却寥寥无几，因此，谦抑性自身理论价值不容否认，但当下更值得关注的问题是：“刑法谦抑性过于宏大叙事，而有碍刑法微观调整机能的发挥，导致在个案的适用上只能是理念层面的指导而非具体个案的操作。”

具体体现为，一方面，在解释论层面刑法谦抑性的适用存在着“不谦抑”的现象。例如，将谦抑性直接作为解释依据的现象数见不鲜，对某一解释结论持反对意见者也动辄以“有违刑法谦抑性”提出异议，而一旦被贴上“不谦抑”的标签，往往就会陷于无从辩解的尴尬境地。更有学者指出刑法谦抑性无论是在立法制定、司法运作，还是刑法解释中都具有重要意义，因此当与罪刑法定一样被视为刑法的基本原则。但是，没有规则化的“原则”是如何指导立法、司法的？在对以“舶来品”身份出现的刑法谦抑性尚缺乏全局性、体系性理解的现阶段，要求将其贯彻至整个刑事领域，对该种经验主义主张的合理性的质疑就显得格外有必要。

另一方面，有学者认为在立法论层面刑法谦抑性存在着“搁浅”的现象。例如，有观点认为立法对诸多新罪的增设属于强拉硬拽的犯罪化做法，刑法司法解释也呈现出“自我扩权”的张扬态势。其实以上两种观点并不完全对立，“不谦抑”的现象是指概念应用呈现扩张化趋势，“搁浅”的现象体现的则是概念应用的实践效果不明显。同时受到以上两方面质疑，使得从限缩犯罪初衷出发的刑法谦抑性理论正逐步被演绎成为缺乏操作性的“标签理论”。有鉴于此，要激活这一“标签理论”，就不能仅停留在宏大的叙事语境中勾勒谦抑性本体及价值，值得进一步挖掘的是如何打通从概念到适用的渠道。

首先，给予刑法谦抑性准确的理论定位是实现谦抑性价值的前提，理论借鉴并不是简单的语境转换，还必须重视本国与国外法律体系的差别。刑法谦抑性是共通性的理论，还是仅为德日刑法体系的特殊产物？与德日采取“立法定性+司法定量”模式所不同的是，我国采用的是“立法定性+立法定量”的模式，该种模式下谦抑性的定位、适用的空间是什么？其次，在能够肯定谦抑性价值的前提下，如何在同一层面上构建刑法谦抑性的运用路径？以上皆为谦抑性理论现实化过程中不能回避的问题。

       即使从现阶段研究者使用的称谓来看，刑法谦抑性的理论定位仍存较大争议。主张谦抑性为刑法特征者从不同层面上对其进行了诠释；主张刑法谦抑原则者，也并不全然认为谦抑是刑法的基本原则；主张刑法谦抑精神者则认为谦抑是贯穿整个刑事领域的基本精神或基本理念，陈忠林教授更是主张将刑法谦抑性更名为“不得已原则”。在对谦抑性不同的理解和理论定位下，继而展开的现实化路径讨论难免缺乏沟通可能性，因此，对该理论内容的求同存异是寻求突破不可或缺的过程。

（一）刑法谦抑性的发展与流变

一般认为，谦抑性的概念来源于现代日本刑法学者所言的“谦抑主义”。二战前宫本英修率先提出了刑法自我谦抑的理念；尔后平野龙一总结出了刑法谦抑性的概念和含义，认为刑法谦抑性的内容包括补充性、不完整性、宽容性三个方面；佐伯千仞虽然和其师宫本英修同样将谦抑性置于刑法根本思想的地位，但其从客观主义出发提倡可罚的违法类型，战前其可罚的违法性主要以轻微犯为主要对象，战后则进一步提出要将违法性的质与量分别分析。晚近，小暮得雄指出，谦抑主义应当是贯穿刑事法领域的根本性思想，而作为刑法原则的罪刑法定主义、法益保全原则、责任主义，在其各自的诠释中都能发现谦抑思想占有一席之地。其主张不只在刑事立法阶段，在刑法解释和追诉犯罪中都必须遵循谦抑主义。可以说，这也是谦抑性在日本刑法理论中地位处于最高峰的时刻。

关于谦抑性内容的理解，平野归纳的“三性”得到了最广泛的认可。其中，补充性是指，“行为即使产生了法益侵害或危险也并不是直接地、必然地发动刑法。可能的话，当采用其他社会控制手段才是理想的。当其他社会控制手段不充分或者其他社会控制手段过于强烈，才有必要发动刑罚。”不完整性又被称之为“断片性”，是指刑法没有必要涵盖社会生活的各个方面；宽容性是指并非所有的违法行为都要受到刑罚处罚。由上可以看出，不完整性和宽容性并没有超出补充性所表达的思想范围。此二者自身是“一体两面”的叙述，刑法无需涵盖社会生活的全部,自然也就存在无需刑罚涉足的领域。平野在其教科书中对法益保护原则探讨时，将刑法的补充性与谦抑性等同视之，此时的补充性仍然是建立在刑法特征（或特质）意义上的事后描述、归纳。与补充性相近的表述是刑法的最后手段性，该种观点将刑法定位于二次规范，提出只有前置性规范难以有效保护法益或者制裁不充分时，才有发动刑法的必要。

王世洲教授首次将来源于德国理论中的辅助原则与刑法谦抑原则进行比较，认为二者都具有先法性的意义，且有着各自明确的宪法依据，谦抑原则有向着辅助原则发展的趋势。但是，在具有近似内涵的前提下，德国学者对辅助原则的定位又与刑法谦抑性有着较大差别。一方面，德国刑法理论中辅助原则作为法益保护原则的派生（或附属原则）出现，发挥作用的空间相当有限，“更属一种刑事政策的准则，而不是一种强制规定。”虽然山中敬一等少部分日本学者也赞同这样的辅助性定位，将法益保护原则和谦抑主义结合起来称之为“谦抑的法益保护原则”；但另一方面，经平野、小暮等人发展后的刑法谦抑性已被极大地扩张至立法、司法各个环节，且得到日本主流刑法学的认可。由此可见，很大程度上何种定位直接决定了谦抑性理论的发展与运用。

在我国，陈忠林教授认同谦抑性的内涵，主张以“不得已原则”取代“谦抑原则”的说法。虽然其对于“谦抑”词汇本身来源于外语而不能为公民所理解的指责站不住脚，但是其提出应当进一步明确谦抑的标准、限度，对谦抑性的运用有一定的启发性。只不过即使使用“不得已原则”的称谓仍旧没有明确发动刑罚权的标准，“不得已”并不比“谦抑”更加能够说明刑罚权发动的紧迫性和必要性。

 （二）刑法谦抑性的澄清与定位

虽然学者们对刑法谦抑性内容的理解各有不同，具体表述形式也有差别，但均以某些共同的要素为支撑，对这些共同要素的萃取是把握谦抑性本质的关键。

罗马法法谚有云：法不理会琐屑之事。这通常被认为是谦抑性的理论根据，但该法谚实际只能说明：（1）法律与其他社会控制手段的调整对象不同；（2）法律不规定和处理过于轻微的事情，仅规定和处理较为重要的事情；（3）以公权力为后盾的法律不得对公民之行为过分干涉。刑法作为全体法秩序的一部分，自然也具有此种意义上的谦抑性，但是这样的谦抑性并非为刑法的特征或特质，即不能够为某一行为是否应当受到刑法评价提供充足的理由。

事实上，不只是刑法，民法、行政法同样具有该种意义上的谦抑性。例如有判决直言，“在调整夫妻财产关系领域，物权法应当保持谦抑性……”“无需加处罚款、没收等行政处罚，以体现商标法的立法目的以及商标行政执法的谦抑与平衡。”由此看来，但凡对公民行为进行规制或施加义务的法律均需要谦抑，所以谦抑性并非刑法的专利，也就无从特征、特质一说。需要特别追问的是，为什么在各法领域中唯有刑法最为强调谦抑性。

相比不完整性和宽容性，“补充性”的归纳得到了最为广泛的认可。但是， 从其对应内容的应用层面来看，“刑法的补充性是就刑事立法与刑事司法观念而言，而不是处理个案的具体规则。亦即，并不是对现实中的任何具体案件都必须先考虑适用民事、行政手段，只有当适用民事、行政手段不能得到妥当处理时，才适用刑法。”由此，至少能够得出以下三个结论。第一，补充性不能够直接作为裁判规则或者应用于刑法解释；第二，补充性并不直接为法律的选择适用提供方法论的支持；第三，补充性的应用以法律适用是否合理为归结。

至于“最后手段性”的强调，某种程度上又从“刑法万能论”走上了“刑法后置论”的极端。如果认为“作为第二保护性规则的刑法，并非第一保护性规则的替代，而是第一保护性规则的补充与保障，只有在仅凭第一保护性规则之力难以有效保障被严重侵犯的调整性法律关系恢复正常的情况下，才有济之以刑事责任的追究与刑事制裁的启动，以补充第一保护性规则责任追究与制裁力量之不足的必要”，那么否意味着对于故意杀人、强奸此类缺乏明确的第一保护性规则规制的行为也丧失了刑法规制的必要性？但实际上这一结论是不能被接受的。因为此时，刑法就是当仁不让的第一保护性规则。虽然故意杀人、强奸行为也会产生民事赔偿问题，民事规则也在发挥保护作用，但这样的作用与刑法规制相比只是退居其次的。再退一步，即使第一保护规则可以发挥其作用保护法益，这也并不意味着没有刑法介入的可能性。如果非要强调刑法的“最后手段性”，那么对法益的保护就极有可能是迟滞的。

如果将刑法谦抑性置于基本原则的地位，那么谦抑性至少要具备类似于罪刑法定原则那样明确化的内容、实质化的内涵，并能够为刑事立法和司法适用提供直接的指导。但是，无论是以“补充性”还是“最后手段性”为归结的刑法谦抑性都不具有这样的功能。

首先，上述意义上的“补充性”和“最后手段性”并不能当然地得出刑罚权应当限缩的结论。因为按照其思路，什么样的行为当进入刑法考察的范围已经由立法者根据其价值立场选定好了可能的表达，其后的刑法解释与运用就在既定的框架之中展开，应否谦抑与立法技术、解释方法均无关联。另外，一直以来学者们对刑法与其他部门法关系的讨论，都离不开刑法谦抑性的概念，认为只有当其他法律无法发挥作用时，才宜由刑法干预、介入，但这样的立足点本身就存在逻辑问题。直观印象下，民法、行政法和刑法不仅在调整对象上轻重有别，且在法律效果上也存在明显差异，似乎据此就能得出刑法是其他部门的保障法的结论。但是，实际上“刑法保障法是与其他部门法进行关系比较后的结论，而刑法谦抑性是内部规制刑法恣意和刑罚扩张的精神理念，不宜等同视之。”换言之，刑法谦抑性与刑法是否是保障法并无直接的因果关联性。

其次，日本“立法定性+司法定量”模式下，“量”的考察就当然地被包含在司法裁量的过程中，可罚及“轻微”与否都需要借助可罚的违法性理论作出判断，由此看来，谦抑性在日本刑法理论中有着独特的作用。具体而言，可罚的违法性主要解决的是绝对轻微型行为和相对轻微型行为的出罪问题。反观我国“立法定性+立法定量”的模式下，罪量因素有着较为明确规定，未对法益造成既定损害或危险之行为皆不在刑法处罚范围之内。也即，绝对轻微型行为根本就未入罪，也不需要探寻其出罪化途径,而相对轻微型行为则可通过实质解释加以排除出犯罪圈。因此，日本刑法中的谦抑原则和我国学者所讨论的刑法谦抑性不仅在衍生内容上不完全一致，对该理论的运用期待亦有差别。如果强行将解释论上的可罚的违法性理论引入，不仅无法实现刑法谦抑性，还难免会和我国立法产生冲突，从而出现“水土不服”的问题。

由上可以看出，谦抑性既不是刑法的特征，也不足以成为刑法的原则。谦抑性对合理地限缩刑罚的追求建立在对现代刑法发展规律的把握之上，在性质上更倾向于有关于刑法的法律理念。因时代背景的不同，法律理念也必然发生变化。最为明显的是，现代刑法中所强调谦抑性，其针对的并非是残暴的古代刑罚，而是要追求刑法的有效性。如上所言，谦抑性并非刑法的专利，但其他法律对谦抑性的关注度远不及刑法，这是因为刑罚较其他法律制裁手段更为严苛，所以才更需要严格限制刑罚，但是刑罚的限缩以不阻碍刑法的法益保护机能实现为限。与传统理论以人权保障为刑法谦抑性讨论的出发点所不同的是，现代刑法中谦抑性实则建立在追求刑法效益最大化的基础上，尽管谦抑的实现最终会产生有利于人权保障实现的结果。总体而言，现阶段我国的刑法谦抑性理论还局限于概念性的描述，尚缺乏可具体运用于实践的路径。概念的不同表述和阐释并没有影响谦抑性内在指向的一致，如何把握刑法的有效性标准才是应当关注的重点。

综上，将谦抑性定位于刑法理念是更为适当的，谦抑理念引导刑法发展的过程就是谦抑性从内省到外化的过程。对刑法谦抑性的回顾与反思，意不在全盘否定谦抑性之于刑法学的意义，而是要为这一超规范的理念构建更为规范、可供操作的路径。与其抽象地认为，“当其他法律或社会手段能够抑制某种违法行为，给予法益充足的保护时，该种违法行为就不宜被规定为犯罪；能够以较轻的刑罚给予法益有效的保护时，就不宜用较重的刑罚处罚犯罪人”，不如具体讨论何种情况下法益的保护处于充足、有效的状态因而不适合用刑罚规制或不适合用较重的刑罚规制。尽管这一命题过于宏大，但这并不妨碍我们接受谦抑性的基本取向——刑罚的合理限缩。

（一）司法阶段中刑法谦抑性现实化路径之提倡

在我国，由于实行严格的法定起诉主义，非犯罪化的主要主体是立法机关，检察院的裁量起诉权力极其有限。与之相对的是实行裁量主义的德国、日本，检察机关享有广泛的不起诉权力，其可根据公共利益标准和个人价值判断做出不起诉决定，以此将部分行为做实质的非犯罪化处理，而我国的起诉阶段显然不存在相应的制度设计。但是，法官适用法律的同时也是对法律进行解释的过程，谦抑性理念所起的作用就是通过对法益的衡量来把握刑法的有效性，也即对各要件解释时有必要充分考虑刑罚效果。

可以说，刑法谦抑性之效用只能在立法阶段被最大限度的体现。这是因为在司法阶段，受制于罪刑法定原则的刑法解释具有有限性，每一分则条款均有其保护的特定法益，不可借口刑法谦抑而在构成要件之外寻找行为的社会意义从而实现具体事案的非犯罪化、非刑罚化。在刑法的适用过程中，无论站在何种解释立场、采取何种解释方法都需秉持谦虚、谨慎的态度自不必说，更为重要的是，“在司法阶段讨论辅助原则或者谦抑原则，只能以法律和刑法为执法者提供了相应的选择或者裁量范围为前提。”事实上，司法适用中的谦抑性并非一种解释规则，更多地是为限缩解释提供正当性的支持或者作为扩大解释的反思工具检验解释结论的妥当性而出现。

不可忽视的是，立法和司法分属两种截然不同的过程，谦抑性与之结合的路径与程度也必然存在差异。虽然司法阶段谦抑性的实现程度远不及立法阶段的彻底，但就作为方法论的刑法教义学而言，其关注重心仍在于司法适用阶段。

（二）谦抑性的介入程度与法益保护的具体衡量

传统的概念法学将法律适用定性为一种理解性的认知活动，其思维模式为典型的三段论法：以法律规范为大前提，以具体事实为小前提，然后由小前提对大前提的附属性或符合性引出裁判结果。但实际上，认定具体事实涵摄于大前提的过程并非是一个单纯的认识问题，而是包含了价值判断的实践。据此，以赫克和庞德为代表的利益法学派提出，“必须要由法官先掌握到与该判决相关的利益，然后对这些利益加以比较，并且根据他从制定法或其他地方得出的价值判断，对这些利益加以衡量。”法律的价值范畴包括诸如自由、正义、效率、秩序等，在利益衡量的过程中，谦抑理念体现为如何实现刑法效益的最大化。如果将刑法的目的视为法益保护，那么刑法的最大化效益应当以有效的法益保护为出发点，以合理限缩刑罚为路径,方才能实现刑法效益最大化。在此过程中，法官的评价对象为刑罚适用的必要性和相当性。其中，刑罚适用的必要性是指考量其他法律、社会手段是否能够予某种法益有效保护，如果能够则禁止刑法的介入；刑罚适用的相当性是指考量是否能够以较为宽缓的刑罚予某种法益有效保护，如果能够则禁止更为严厉的刑罚处罚。

刑法规范的适用也是价值衡量、利益权衡的过程，谦抑理念必须落实到具体的犯罪构成要件解释和利益衡量之中。而刑法解释的根本目的在于平衡因语义流变和价值流变而产生的差异，完成从文义到正义的切换，实现法益保护的目的。在这一过程中的谦抑理念往往从限缩性、反思性的视角为刑法解释提供引导，所以，无所谓解释结论的谦抑，而关键在于思考方式的谦抑。罪刑法定原则作为解释的边界限制扩大解释向类推适用靠拢，法益保护原则作为解释的内核同样有反向限制解释的机能，而这种反向限制机能的发挥也正符合“辅助原则”的定位。因此，解释的过程是否谦抑必须结合法益来考察。

1. 刑罚适用的必要性：谦抑性的介入程度与法益的重要性成反比

刑法保护的法益由个人法益、社会法益、国家法益组成，但这并不意味着刑法对三种法益采取均衡保护。虽说现行刑法典将国家法益的置于分则首位，但这也不足以证明国家法益的保护必要性就一定高于社会法益与个人法益。刑法对社会法益和国家法益的保护更多地体现为刑法参与社会管理，“诸法合体”已经过渡到“诸法分野”，社会管理也并非刑法的主要职能。归根结底，刑法是通过对集体法益的保护来实现对个人法益更加全面、有效的保护。

集体法益常体现为某些重要的制度，其多以国家公权力的存在与运作为依托，由启蒙思想脱胎而来的刑法谦抑本质上正是刑罚权的自我克制，亦即限制国家对刑法的滥用，所以在集体法益的保护中有必要秉持更高标准的谦抑理念。这不仅是实现刑法保护机能与保障机能统一的内在要求，也是权力主导型社会向权利主导型社会过渡的必经之路。刑罚作为最严厉的法律制裁手段来保护法益，谦抑性在不同类型法益的保护中介入深度与广度也必然存在差异。首先，与对个人法益的全面保护相比，具有足够重要性的集体法益才有被保护的必要，且刑法只认可并保护某些特定的集体法益，此时刑法谦抑性强调的是：刑法并不因为单纯的制度保护而对个人施以处罚；其次，从犯罪学的角度来看，个人法益被侵犯的频率最高，应当是需要刑罚投入最多的地方。“如果现实上发生的犯罪是以侵害社会或国家法益较之个人法益为多的情况，则显示该社会或国家已经出现不稳定、不安全的状态”，但现实并非如此。因而从刑罚适用的必要性出发可以得出如下结论：谦抑理念的介入程度与法益的重要性成反比。质言之，谦抑理念对侵犯社会法益、国家法益的犯罪的制约程度应高于侵犯个人法益的犯罪。

以侵犯社会法益的非法经营罪为例，其具体保护的法益为市场经济秩序。非法经营罪因在司法实践中被大量应用而常被冠以“口袋罪”的帽子受到理论研究者们的质疑与批判。应当看到，实务部门确实存在对“兜底条款”的扩张适用，但对该罪名限缩的着眼点应当同样在于司法而非立法。网络时代全面到来的同时，出现了大量借助网络破坏市场经济秩序的行为，比较典型的有雇佣网络水军有偿删帖，淘宝卖家伙同刷单平台信用炒作等。不可否认以上行为都严重侵害了商品市场的正常运作秩序，能否对此适用非法经营罪还需回归到本罪的法益阐释。将非法经营罪明定的三种行为做类型化检视，可发现其核心法益实则是更为具体的特许经营制度（或市场准入制度），因此以上两种行为并未侵犯特许经营制度，也就不可视为兜底条款的“其他严重扰乱市场秩序的非法行为”，进而不能适用非法经营罪来定罪处罚。对于集体法益采取此种还原至“核心法益”的思路，可以将谦抑理念贯穿至刑法分则其他概括性条款的适用中，从而达到合理限缩犯罪的效果。

为应对现代社会的内生性风险，出于控制风险、一般预防的目的，刑事立法逐渐出现了法益保护早期化的现象，即大量抽象危险犯的设定。抽象危险犯关注的不再局限于个人法益，而更多着眼于制度性法益，如食品监管、药品监管、公共安全等。与具体危险犯关注的具体的、现实化危险所不同的是，抽象危险犯只需具备抽象的、类型化危险即可成立，对危险的要求较具体危险犯更为缓和。通常情况下，抽象危险犯所规定的行为与未发生的具体危险、实害结果之间有密接性，具体的场合中这种密接性被证否时，“如果仍肯定犯罪的成立，那么就会导致刑法之防线大为提前，而这蕴含着侵犯人权的危险。”毕竟刑法保护的是公众的安全而非安全感，所以，在抽象危险犯的认定中如果不能透过对制度性法益的保护达致对个人重大法益保护的目的时，刑法对该种制度性法益的保护就是多余而不谦抑的。因此，谦抑性理念对抽象危险犯的制约程度，要高于具体危险犯和实害犯。

近年来食品安全问题引起了世界范围内的普遍关注,我国也加强了对相关案件的打击，其中 “无根豆芽案”引起了媒体和学界的广泛讨论。按照《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中第9条第2款规定，“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用刑法第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”“无根豆芽案”中的豆芽被检测出了赤霉素、6-苄基腺嘌呤 、4-氯苯氧乙酸钠成为司法机关的定罪依据，相应的，大量从事生产、销售豆芽的人员被以刑法第144条追究刑事责任。与非法经营罪相同，该罪位列于刑法第三章之下，认为其保护的法益为市场经济秩序中的食品监管秩序固然没错，但是该行为类型透过集体法益保护的仍是个人乃至公众的生命健康。因此，将其核心法益还原为食品安全是更为合适的。在食品中添加禁用物质明显损害了对食品的监管秩序，但是，迄今为止，没有任何毒理学上的证据可证明以上几种物质可对人体造成何种程度的损害。因而，使用以上添加剂的行为仅是违反了政府对食品安全的监管制度，属于行政违法行为，而非犯罪行为。

类似的情形还存在于刑法第141条生产、销售假药罪中，其第2款规定，“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品。”其中，按照假药处理的药品并非真正意义上的假药，而是出于药品监管的目的，采取与假药同样的行政手段加以管制的药品，但是是否有必要采用同样的刑罚手段处罚生产、销售该种药品还需要受到刑法第141条核心法益的检视。以海外代购药品的“陆勇案”为例，代购药品行为属于药品管理法中“未经批准进口”的行为，因此属“按假药论处”的范围，但代购药做为药物本身的有效性并不存在疑问。“行为只是单纯违反了一定的社会经济、管理秩序，没有发生最终具体法益侵害的场合，要慎重犯罪化”，单以行为类型的符合不足以确定本罪的适用。97年刑法对本罪的规定为：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”，可以看出本罪的核心法益仍是公民的生命、健康权。虽然刑法修正案（八）去掉了“足以严重危害人体健康”的要求，固然可以理解为本罪由具体危险犯升格为了抽象危险犯，但是本罪保护的核心法益并未改变，在此种能够反证危险不存在的场合下，代购药品的行为不可适用销售假药罪。

2. 刑罚适用的相当性：谦抑性的介入程度与法益的自我保护可能性成正比

行为惩罚的必要性通过法益保护的必要性来体现，如果法益的自我保护可能性比较高，在欠缺法益保护的必要性或法益保护的必要性较小时，则行为的惩罚必要性就不存在或行为的可罚性较小，那么刑罚权的发动应被抑制。从谦抑性强调的“最后手段性”来看，刑法对法益的保护并非平均保护，而是根据比例原则在个罪保护目的与刑罚手段之间进行衡量，不为某一法益的保护投入超过的刑罚，以期实现总体的利益均衡和刑法效益的最大化。此时刑法谦抑性侧重的是，“以最小支出获取最大的社会效益”。因而从刑罚适用的相当性出发，可以得出如下结论：谦抑理念的介入程度与法益的自我保护可能性成正比。质言之，谦抑理念对侵犯了较高自我保护可能性的法益之犯罪的制约应当更甚于侵犯了较低自我保护可能性的法益之犯罪。

对于有身份的军警人员抢劫是否能够适用加重处罚，学界一直存有争议。张明楷教授从当然解释的立场出发，认为“军警人员显示真正身份抢劫比冒充军警抢劫，更具有提升法定刑的理由……故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。”必须承认的是，“真正的军警人员‘充当’军警人员抢劫”的说法在此解释之外没有任何的社会意义，即使退一步承认此种解释采取了实质解释的路径，其思路也要受到谦抑性的检验。真正的军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由仅是基于经验的总结，既缺乏对法益的类型化审视，也忽略了法益阙如的可能性。

一般认为抢劫罪是危害个人法益的犯罪，但是就规范的整体来看，刑法第236条第6款保护的法益不仅是被害人的个人法益，还包括了公众对军警人员的信赖，正是因为多一层次的法益侵害事实才使得行为的可罚性增加。单纯的假冒军警人员并不构成犯罪，只有利用军警人员的身份为一定行为的时候才有可能进入刑法的视野，所以该种法益并非是一种独立性法益。假冒军警实施抢劫会使被害人基于“事实认识错误”而降低对真正的军警人员的评价，但是真正的军警人员以真实身份进行抢劫的时候，被害人并没有产生任何认识错误，抢劫的实施依托的是行为的“强制性”而非利用军警人员的职权，此时就更不存在军警人员的信赖被侵犯一说，也就不具备刑罚增加的必要性。另外，有学者指出，从刑法第372条独立规定的“冒充军人招摇撞骗罪”、第279条第2款规定“冒充人民警察招摇撞骗”应当按招摇撞骗罪从重处罚来看，也可以肯定同一罪名下，冒充军警人员犯罪比真正的军警人员犯罪具有更严重的社会危害性。可以设想，如果立法者日后再行规定真正的军警人员实施抢劫适用加重处罚，其法理依据也不在于公众对军警人员的信赖受到侵害，而在于本应当给予公众信赖的军警人员的身份是一种责任身份，因可谴责性的增加而有必要施以更重的刑罚。

通常情况下，刑罚的配置和犯罪的性质以及行为的危害程度相适应，但是对于法条竞合中特别法的法定刑轻于普通法时，是否可以打破特别法优于普通法的原则而适用重法优于轻法的原则？例如，盗伐林木罪的最高法定刑为15年，低于盗窃罪无期的最高法定刑。张明楷教授认为，此种情形，应当优先适用重法。理由是“盗窃罪仅侵犯了财产权；盗伐林木不仅侵犯了财产权，而且侵犯了森林资源……总之，盗伐林木罪的违法性与有责性重于盗窃罪。”类似的还有诈骗罪和保险诈骗罪，其中保险诈骗罪的最高法定刑只有15年，而诈骗罪的最高法定刑可至无期，并且保险诈骗罪的立案追诉标准高于诈骗罪。就单纯的客观事实来看，保险诈骗行为既侵犯了财产权又侵犯了金融管理秩序，按照“1+1>1”的思路很容易推导出，其危害性大于侵犯单一法益的诈骗罪。但在陈兴良教授看来，“并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。”从谦抑性与法益自我保护可能性的互动关系出发，该观点有一定合理性。

首先，从刑法分则体系对不同法益区别标识、保护来看，立法的设定并非全然基于客观分类，还包括了对法益受侵害的价值评价。一般对复合法益的解析都止步于单个法益的析出，但事实上，特别法条所保护的法益均有主次之分，而对构成要件及法益的解释不仅要考虑到个罪在刑法典的章节归属，还要结合其法定刑的具体配置。按照前文归纳，刑法谦抑性对侵犯社会法益的犯罪制约程度要高于侵犯个人犯罪，因此，主要法益为制度性法益的特别法条法定刑设置低于普通法条也是立法谦抑体现。其次，在普通法条中，财产权的损害可直观地体现为犯罪数额，“特别法条中体现次要法益侵害程度的构成要素（数额），同时承担着反映主要法益侵害状况乃至全罪可罚违法程度的功能。”能够肯定的是，对制度性法益的侵害并不完全体现为犯罪数额，所以，只有设置更高的犯罪数额才能够与保险诈骗行为对金融秩序的损害相适应。信用证诈骗罪、票据诈骗罪的立案追诉标准同样体现了这一点。再次，同等犯罪数额下，诈骗罪的处刑高于保险诈骗罪，这是从被害人对法益的自我保护能力考量的必然结果。能够缔结保险合同的当事人至少是具有完全民事行为能力或资格的双方，作为保险诈骗罪受害人的保险公司不仅有着严格的资料审核义务，其对本公司的财产保护能力也远远高于日常生活交往、交易中的个人。是故，主张对保险诈骗罪投入超过诈骗罪的刑罚量，实际上是忽略了刑罚发动的有效性。

同理，林木本身具有一定的经济价值，盗伐林木也会损害财产法益，但从盗伐林木罪保护的主要法益为森林资源和林业管理制度来理解，只有盗伐了较大数量的林木才会对森林资源保护和林业管理制度造成相当的损害，这也正是相关司法解释中以“株”，“方”为数量单位（而非造成的经济损失），是否是珍贵树木作为评价依据的原因所在。一方面，现实生活中盗伐林木罪与盗窃罪的案发率不可等量齐观，另一方面，该行为实施难度较大、侦查机关对该类行为侦破更为容易，这些都决定了该法益的自我保护可能性高于普通盗窃罪。另外，刑法设置盗伐林木罪的意义还在于以此罪名特别地昭示公民不可破坏森林资源资源，而如果适用了盗窃罪虽然对行为人处罚更重，但无法达到立法预设的一般预防的效果。因此，特别法轻于普通法的设置不一定是立法缺陷，也有可能有其内在的合理性，从而规范评价下“1+1

在本文看来，将刑法谦抑性置于过份抽象、宏观的视角下研究并使用，不仅无法发挥其本身作用引导实践，更导致了诸多新问题的产生。唯有将谦抑性结合法益的准确理解，落实到具体的犯罪构成要件的解释和利益衡量之中才能发挥其理论价值。此外，在提升谦抑理念能见度的同时，也需注意由此可能导致的司法任意与专断。谦抑性的运用不仅要注意与相关概念的区分，还必须受到一定的限制，以消解刑法解释的恣意性，保证谦抑理念的合理运用。

（一）有利于被告人原则并非刑法谦抑性

一般而言，谦抑性的贯彻必然会产生有利于被告人的结果，但这并非意味着有利于被告人原则就是刑法谦抑性的体现。二者的贯彻虽然都会产生保障人权的效果，但有利于被告原则与刑法谦抑性所不同的是，其只是证据证明力的评价规则，即只能被应用于事实存疑的场合。法律解释的目的则是正确地适用规范而非一味追求对被告人有利的结果，否则刑法解释的路径就只能被限定为限缩解释了。所以，对于法律解释存疑的场合，正确的做法当是寻求最具合理性、说服力的解释路径，即使所得出的结论不利于被告人也是应当被接受的，并且不利于被告人的结论不意味着解释思维的不谦抑。

张明楷教授虽不认同有利于被告人原则可适用于刑法解释，但指出“存疑时有利于被告”是刑法的机能、特点（其文中所指的刑法谦抑性）决定的，该论点存在的问题为错误地将有利于被告原则嫁接到了刑法谦抑性之上。正因为案件事实具有不可回复性，为了防止累及无辜才有了有利于被告原则的存在空间，而司法过程中的刑法谦抑性只着眼于限制当前实体法的处罚范围和处罚程度。只要刑罚权没有被滥用，其法律适用的过程就是符合谦抑性的，也就不存在“累及无辜”的问题。由此，二者分别从刑事诉讼法（程序）和刑法（实体）两个不同层面上实现人权保障之目的。本文视角下，谦抑性在刑法解释中的运用体现为，结合法益的重要性及自我保护可能性具体地、个别地衡量对一定行为施以刑罚的必要性和相当性的思考方式，而非绝对地追求有利于被告人的结果。

（二）刑法谦抑性的适用受到罪刑法定原则制约

抛开具体的法益权衡、利益衡量的过程，司法过程中谦抑性的实现在一定程度上采取了结果导向性思维，即从定罪量刑的妥当性出发来对构成要件内容进行理解与诠释，达到控制入罪范围与降低刑罚限度的效果。但该方式可能存在的危险是：以谦抑为目的的解释突破了法条的约束。作为现代刑法标志的罪刑法定原则不可动摇，随意“入罪”和“出罪”都是不可取的，刑法谦抑性也只有在罪刑法定原则的认可之下才能获得司法适用的空间。

具体来说，谦抑性的能动性体现在以罪刑法定为基础，引导解释者考虑某一法益有无保护的价值，对于实现法益保护目的所采用的规范是否适当，继而完成合法性与妥当性之间的衔接。以暴力手段实现债权为例，学者们也普遍从利益衡量的角度考虑，认为索取债务行为不侵犯财产所有权，行为人之债权可与被害人的财产法益相抵消，只是所采用的非法手段侵犯了他人的人身权利，因而只处罚其手段行为，而不处罚其取得财物之目的。所以多认同权利行使中，只有致被害人轻伤以上时行为人才构成故意伤害罪，此外在我国现有立法下，均会被认为无罪。但是，即使行为人对债务人享有合法债权，法律也仅是赋予其相应债权的民事请求权，债务人的财产权益同样受到刑法保护。暴力夺取之行为同时损害了债务人的财产与健康法益，故意伤害罪实则无法对以暴力手段实现债权的行为作出完整评价，应当认为该行为完全符合抢劫罪的犯罪构成。

与之相对的是同属权利行使行为，而刑法第238条第3款规定：“为索取债务而非法扣押、拘禁他人的”，依照非法拘禁罪处罚。事实上，该情况下的行为人并不以剥夺他人人身自由为目的，主观上仍是取得财物的故意，此种行为类型完全符合绑架罪的构成要件。合理的解释只可能是，刑法第238条第3款并非提示性的注意规定，而是立法者出于谦抑性的考量而采取的法律拟制。刑法典设置该条的缘由很大程度上是为了缓和过去立法中绑架罪过高的法定刑，为使罪刑不至于过度失衡而采取的权宜之计。2009年《刑法修正案（七）》对原本起点高达十年有期徒刑的绑架罪作了修改，增加“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，那么为索取债务而非法扣押、拘禁他人的行为完全可以在绑架罪较低的法定刑幅度内定罪量刑。而《刑法修正案（七）》仍保留了非法拘禁罪的拟制条款，其合理性不无疑问。至少可以肯定的是，立法并没有对“索取债务而使用暴力”的行为作出适用故意伤害的拟制，因此，解释论上就不可因构成要件以外的因素而突破规范的束缚来达到限缩刑罚的目的。

在本文看来，将谦抑性定位于刑法原则、性质等，对其本身所承载的内涵而言是一种“不能承受之重”，结合谦抑性理论的发展与我国现有的法律体系，将其定位于刑法理念是较为适当的。作为刑法理念的谦抑性虽不可直接作为裁判依据和刑法解释规则，但应被认为是理论研究者、立法者与司法实务者始终根植于心的自觉。对于刑法谦抑性的研究不能只局限于大而化之的肯定，不加思索地回溯到基本观点的构建。全然依托立法者的预见和节制落实刑法的谦抑性是过于理想化的，唯有在法律适用的过程中将其更为规范化、具体化地融合到解释规则之中，才能摘掉“标签理论”的帽子。

刑法谦抑性在司法适用中被大量误用和搁浅，一则是由于现行刑法确实存在供给过剩的现象，一则是由于扩大解释、限缩解释的不恰当运用。对于前者，尽管我国立法设置的犯罪圈是较小的，但并非没有进一步限制和缩小的可能，这就要求接下来的刑法修正案有必要考虑对某些不再符合社会发展规律的罪名或有侵犯个人自由之嫌的罪名实行非犯罪化，对部分以集体法益为主要保护对象的犯罪实行轻刑化。但要注意的是，谦抑性“关心的主要不是刑法条文的数量，而是刑法规定的需要性和准确性。”以积极的刑法观应对，虽有可能扩大处罚范围，但归根结底也是从刑法的有效性为出发点，这并不与谦抑性相悖。对于后者，只有将谦抑性转化为刑罚限缩的正当性依据，通过刑法谦抑性的司法化，间接地控制犯罪圈规模和限制刑事处罚的程度，才能够防止刑法解释不必要的扩张，通过合理的限缩解释来更正过度入罪化的情形。

谦抑性在不同类型法益的保护中介入深度与广度应当在刑法解释中有所体现。较为可行的途径是，通过衡量法益的重要性、自我保护可能性来调整谦抑性介入的程度，明确解释的方向。与处在刑法保护中心的个人法益相比，社会法益和国家法益处于保护的外缘，并且也最易成为刑法扩张的借口，因此最有必要廓清其核心法益以克制刑罚滥用；对于次要法益的全面保护应当让位于对主要法益的有效保护，在主要法益保护的自我保护可能性较高时，有必要降低刑罚的投入量以提升刑罚的有效性。

需要进一步讨论的是，如何为法益衡量寻求更具体系性、说服力的判断标准？对判断标准一旦无法达成共识，结论的妥当性就极易受到价值相对主义的诘问，但就谦抑性的实现以人权保障为归结来看，刑法理念决定着法律适用的具体效果，那么在刑法谦抑性司法化这个方向上的努力就是有意义的。